מחבר: מאמרים

מה אתם חייבים לבדוק בהתקשרות עם מנהל התיקים

ליועץ ההשקעות אין רשיון ? כדאי מאד להזהר

סוחרים בני"ע ערך בבנק ונגרמו לכם הפסדים ? יתכן ומגיע לכם פיצוי .

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל ) בסכומים גבוהים מאד.

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע”י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995  ( “חוק הייעוץ " ).מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיהם .

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו”.

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תום–לב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו,

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה – תא 26147/01 – נבחנה מידת אחיות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו.

 הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בנ"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

 התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט :

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ :

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…”.

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים ,כצפוי, “לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים ( גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר ).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם .

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

מקרה אחר בו טיפלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו ,הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

שאלת הקשר הסיבתי

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני ,מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה תוך המנעות מלאשר מסגרת אשראי , ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

למשרד ניסיון רב בניהול תביעות הנוגעות לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות במהלכן ייצג מספר רב של משקיעים בתביעות יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד חברות ניהול תיקים וגופים פיננסיים קשורים. כמו כן המשרד מעורב בתביעות תקדימיות בנושאי אופציות בינאריות, תביעות נגד חברות פורקס  וניהול תיקים באמצעות אלגוטריידינג .

בימים האחרונים פורסם בעיתונות הכלכלית כי חברה גדולה העוסקת במסחר במט"ח הגיעה להסכם פשרה בתביעות שהוגשו נגדה ע"י לקוחות שנגרמו להם הפסדים כבדים כתוצאה מההתקשרות עמה.

לא אלאה בפרטים , מי שקרא הבין ,אך מה שכן רלוונטי הוא מידת ההשפעה שתהיה להסדר הזה על שוק הפורקס בכללותו וחשוב מכך עד כמה זה ישפיע ( אם בכלל ) על החברות הפועלות בתחומים דומים הקשורים למסחר במכשירים פיננסיים ובראש ובראשונה ,החברות העוסקות בלימוד ואספקת פלטפורמות מסחר בתחום המניות והחוזים העתידיים.

לכאורה עצם ההגעה לפשרה במסגרתה ייושבו התביעות כנגד החברה ויפסקו ההליכים מונעת מתן פסק דין אפשרי כנגד החברה . פסיקה שעשויה לזעזע ,כדברי הכתבה ,את שוק הפורקס ולהביא "למבול תביעות" נוספות גם כנגד החברה הזו וגם כנגד חברות אחרות בתחום. ניתן גם להניח שהחברה העריכה כי ביהמ"ש אכן עשוי לפסוק כנגדה ולכן ,לאחר התדיינות לא קצרה ומאבק גם בזירה התקשורתית,העדיפה "למזער נזקים" .

לדעתי גם אם התביעות הנוכחיות יושבו עדיין הסיכונים העומדים בפני החברות הללו, הפועלות בתחום בעייתי ושנוי במחלוקת ,לא חלפו ונראה כי בעקבות הפשרה הנוכחית אך ילכו ויתגברו. האמור עשוי גם להשפיע על חברות הפועלות בתחומים משיקים של שרותי המסחר במכשירים פיננסיים אחרים כמו מניות וחוזים עתידיים.

כיצד ומדוע זה עשוי להשפיע על חברות אלו ? כדי לענות על כך יש צורך להבין היכן טמונה הבעייתיות שבפעילותן. להלן מספר גורמים המאפיינים אותן.

ראשית ,המסחר במכשירים פיננסים , הן "פשוטים" ( כגון מניות ) ומורכבים יותר ( כמו אופציות וחוזים עתידיים) טומן בחובו סיכון רב. ככל שטווח הזמן בו פועלים קצר יותר למשל במסחר יומי במניות או מסחר במט"ח כך גדל הסיכוי להפסדים ,בעיקר, אך לא רק ,בשל סכומי העמלות המצטברים והולכים ככל שהפעילות אינטנסיבית יותר והמגיעים לכיסם של החברות בין אם במישרין ובין אם בעקיפין .

בפרסומיהן השונים דואגות החברות לציין כי מדובר בתחום הטומן בחובו סיכון רב וכי הפסדים עלולים להיגרם אך לא בטוח שבכך הן יוצאות ידי חובתן ,זאת בשל המאפיין הבא שלהן והוא קהל היעד.

קהל היעד הוא בדרך כלל סוחרים מתחילים או סוחרים חסרי ידע וניסיון מספיקים.

כדי להתגבר על "הבעיה" מציעות החברות קורסים והדרכות ,בין אם בסיסיות ובין אם "מתקדמות יותר" שבמסגרתן החניכים עוברים הדרכה על פלטפורמת מסחר של החברה עצמה או של חברות קשורות אליה עסקית.

מדוע סוחרים חסרי ניסיון ? סוחרים מנוסים אינם זקוקים לשירותי הדרכה ולימוד ובדרך כלל בוחרים את הפלטפורמה הטובה ביותר עבורם שהיא כמעט תמיד ,חברות ברוקרים גדולות ומבוססות בארה"ב איתן הם עובדים באופן ישיר וללא מתווכים בדרך.

ברוב המקרים הלקוחות אינם מבינים ומכירים את התחום וחלקם הגדול שבוי בתפיסה כי המסחר במניות או מכשירים פיננסים פשוט יחסית ואינו דורש מיומנות ומומחיות יוצאת דופן. במובנים מסוימים קהל זה הוא "טרף קל" לחברות הללו בשל פערי הידע וההבנה ,הן של האלמנטים הטכניים של המסחר,הן של הסיכון והרגישות לסיכון והן מבחינת העדר היכולת להבחין בין מה נכון ואפשרי להשיג ביחס לתמונה הנמסרת להם ומה לא.

הבעיה הגדולה ביותר היא שרוב הלקוחות הללו אינם מודעים לכך כי סיכויי ההצלחה שלהם במסחר קצר טווח נמוכים וכי קיים פער גדול מאד בין הציפיות לבין המציאות.

במובן הזה האזהרה הניתנת ע"י החברות מפני הסיכון שבפעילות הפיננסית הזו היא די חסרת משמעות מעשית מכיוון שבחלק מן המקרים לאורך כל שלבי ההתקשרות עם החברות הן בזמן הגיוס והן בזמן הלימוד והמסחר עצמו מקבלים הסוחרים המתחילים את התחושה כי יש להם סיכוי אמיתי להצליח אך למעשה הנסיון הוכיח כי אין זה כך ובסופו של דבר חלקם הגדול מתפכח ופורש. 

העובדה שחברת הפורקס נתבעו והסכימו להתפשר מעידה על הבעייתיות שבתחום הקיימת במידה לא מועטה, כאמור, גם בקרב החברות העוסקות במסחר ה "רגיל" . מספיק להיחשף לפרסומים של חלק מהחברות היוצרות תחושה שהמסחר קל ופשוט ודורש השקעה מועטה של זמן ומשאבים כדי להבין את הבעייתיות שבתחום זה .

מאפיין נוסף הוא ניגודי האינטרסים שקיימים בין החברות לבין לקוחותיהם ,ניתן להניח שניגודי האינטרסים הללו עמדו בבסיס התביעות נגד חברות הפורקס ואף הביאו את הרשות לניירות ערך לפעול להסדרת העיסוק בתחום.

לחברות ישנו אינטרס עסקי ברור כי הסוחרים יסחרו כמה שיותר ולטווח הקצר כדי שייצרו כמה שיותר עמלות מסחר הזורמות לכיסי החברה. למעשה "הכסף הגדול" נמצא בעמלות וקורסי ההדרכה למיניהם נועדו כדי להכניס כמה שיותר פעילים שייצרו כמה שיותר עמלות ורווחים לחברה. ניגוד האינטרסים כאן ברור.

לטענה המצויה והלכאורה הגיונית כי לחברה אין אינטרס שהסוחר יפסיד, מכיוון שבכך היא תפסיד את הלקוח ,אין בסיס מכיוון שהניסיון הוכיח כי ברוב המקרים אין לסוחר המתחיל סיכוי רב מלכתחילה ,קל וחומר אם הוא סוחר במכשירים ממונפים כגון חוזים עתידיים כך שבמוקדם או במאוחר יפסיד את כספו ,כולו או חלקו.

החברות מודעות לכך אך למעשה גם אם הן מעוניינות כי הסוחר המתחיל יצליח וירוויח הרי שאין הן יכולות לשפר באמת את מצבו . סיכוייו הם מלכתחילה נמוכים כשהוא צריך להתמודד בשיטות מסחר אגרסיבית וקצרת טווח אל מול שחקנים מנוסים ומתוחכמים ממנו לאין שיעור.

שיווק אגרסיבי .

בשוק רווי תחרות כמו בשוק חברות המסחר והפורקס יש צורך להשתמש באמצעים שיווקיים אגרסיביים על מנת לגייס לקוחות חדשים. מן האמור לעיל ניתן להבין כי אופיים של הפרסומים עשוי להיות בעייתי מבחינת המצג הנוצר בקרב הלקוחות הפוטנציאליים. כצפוי יהיו לקוחות שיחושו פגועים מהתנהלות החברות כלפיהם ויחושו צורך לשתף אחרים במצוקתם ולבקר את פעילות החברות בעיקר דרך מדיות חברתיות.

במקרים מסוימים נתקלים המבקרים המביעים את תחושותיהם ותסכוליהם בתגובות חריפות מצד חברה זו או אחרת הבאה לידי ביטוי בדרך כלל בדרישה תקיפה להסרת הביקורת שנכתבה כלפיה.

בחלק מן המקרים מדובר בביקורת עניינית ולגיטימית שאינה מופנית דווקא כלפי חברה מסוימת אך לא תמיד החברות עושות את האבחנה הזו מתוך התפיסה השגויה כי יש למנוע כל ביקורת העשויה לפגוע בתדמיתן אל מול האזרח הפשוט שחש נפגע ממנה.

אישית נתקלתי לא אחת בבקשת עצה מגולשים ש"למדו להכיר מקרוב" את תגובתן של החברות. במקרים רבים האיום עובד , במקרים אחרים החברות , בחכמתן ,"סוגרות את זה בשקט" ובמקרים קיצוניים כמו במקרה האמור בכתבה על חברת הפורקס ,זה מגיע לבית המשפט בדמות תביעות הדדיות .

כך או כך על החברות הפועלות בתחום להבין כי בסופו של דבר שיטות אגרסיביות ותקיפות תהיינה בעוכריהן ועשויות לגרום להן בעקיפין לנזק תדמיתי. סביר להניח שגם החברות הפועלות בתחומים משיקים לתחום המסחר במט"ח "הסובלות" ממאפיינים דומים הקשורים לפעילותן , תושפענה מהלך הרוחות המשתקף בכתבה ויתכן כי אט אט יחלו הרשויות לבחון ביתר רצינות את הצורך בהסדרת הפיקוח גם עליהן .

שליש מתיק ההשקעות שלכם "הלך" על עמלות לברוקר ? – אולי יש כאן "חיבוץ"

רבים מקרב הציבור מנהלים תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים או בית השקעות. זה נוח ,חוסך זמן , וממילא רוב הציבור מאמין כי יש לתת "למקצוענים" לנהל את הכסף ולא לעשות זאת בעצמו. האמונה הרווחת היא שמי שזו העבודה שלו , יעשה זאת טוב יותר מהלקוח הממוצע חסר הידע והניסיון .

העובדה שמדובר "בכסף של אחרים" גם מנטרלת את האלמנט הפסיכולוגי של ניהול הכסף של עצמך כי הרי רוב האנשים אינם מסוגלים לחשוב ולפעול בצורה רציונלית כשמדובר בכסף שלהם. הרעיון הוא שרק מי שלא מסכן את כספו שלו ,יעשה זאת כמו שצריך.

אם המשפט הזה מעורר גבה אצל חלקכם זה די מובן. במובנים מסוימים המשפט האחרון הוא למעשה אוקסימורון. דבר והיפוכו. מדוע ?

מי שמנהל את כספם של אחרים אמנם אינו "מחובר" רגשית לכסף ואמור לפעול באופן אובייקטיבי לחלוטין אך לצד הניתוק הפסיכולוגי המהווה יתרון , עומד גם החיסרון הנובע ממנו והוא חוסר הרגישות להפסד וללקיחת סיכונים. כשהכסף לא שלך קל לך לסכן אותו וגם אין לך בעיה להפסיד. רק מנהל השקעות רציני ומנוסה יכול לשלוט באלמנט הזה ולא להניח לו לפגוע בשיקול הדעת .

מניסיוני האישי בענף הפיננסים זו אינה משימה פשוטה. רבים מבין מנהלי ההשקעות, רבים מדי אולי, אינם רגישים מספיק לניהול הסיכון כשהם מנהלים את כספם של אחרים. חוסר הרגישות האמור נובע במקרים חריגים ( שאינן מעידים בשום אופן על הכלל ) גם מפעולה מכוונת שמטרתה להעשיר את כיסו של המנהל בדרכים מתוחכמות ולא תמיד חוקיות שעל אחד המאפיינים שלהם , ה”חיבוץ” ארחיב כאן.

רובו של הציבור אינו יודע או מודע לניגודי האינטרסים בין מנהל התיקים והלקוח.

הניגודים הללו קיימים במספר מישורים ומהווים נקודה בעייתית אצל מנהלים בעלי רגישות אתית נמוכה. הכנסתו "הגלויה" של המנהל ( הגלויה ללקוח ) באה מדמי הניהול שהלקוח משלם כאחוז משווי התיק מדי חודש. כיום , בשל התחרות החריפה בין בתי ההשקעות קיימת מגמה של ירידה בדמי הניהול לרמות נמוכות מאד.

ע"פ החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות ,תשנ”ה – 1995, מנהלי תיקים בשוק ההון אינם מורשים לגבות שכר ע"פ תוצאות אלא דמי ניהול הנגזרים מגובה התיק . ההיגיון העומד מאחורי האיסור הוא שמתן היתר לגבות שכר תלוי תוצאות יביא ללקיחת סיכונים מיותרים ע"י מנהלי התיקים , מה שיגרום בהכרח להפסדים ללקוחות.

ההיגיון העומד מאחורי גביית דמי ניהול התלויים בגובה התיק הוא שאם המנהל יצליח ושווי התיק יעלה , כך יעלה גם סכום דמי הניהול הנגבים מדי חודש בחדשו. לכאורה זה פותר את ניגודי האינטרסים אך זתסלחו לי אם אומר כי זה יהיה קצת נאיבי לחשוב כי אלו הן ההכנסות היחידות של מנהלי התיקים.

"החזרי" עמלות – תמריץ לביצוע פעולות סרק בתיק ההשקעות.

כיוון שדמי הניהול הם בדר"כ נמוכים מאד על הברוקרים "להשלים " את החסר בדרכים אחרות.

האם ידעתם כי מנהלי תיקים מקבלים החזר עמלות מהבנק או חבר הבורסה בו נמצא חשבונו של הלקוח על כל פעולה שנעשית בתיק הלקוח ?

אכן כן. במקרים רבים סכומי העמלות המשולמים ע"י הלקוח "תמורת" ביצוע פעולות בני"ע ( הנעשות כאמור על פי שקול הדעת של מנהל התיקים ) , עולים בהרבה על סכום דמי הניהול הנגבים ממנו בעבור ניהול התיק.

במקרים חריגים ובלתי תקינים סכום העמלות הכולל הנגבה מתיקו של הלקוח מהווה עשרות אחוזים משווי התיק ולמעשה "אוכל" ומכלה ,לאט אך בבטחה ,את תיק ההשקעות.

במקרים קיצוניים מאד שהגיעו לבתי המשפט סכום העמלות אף השתווה לגובה התיק ! או במלים פשוטות ,הברוקר "העביר" ע"י ביצוע פעולות סרק בתיק ,את רוב רובו של תיק הלקוח אל כיסו "בדלת האחורית" וגזל מן הלקוח את כל סכום השקעתו.

חיבוץ

פעולה זו בה מבוצעות פעולות סרק מיותרות בחשבונו של הלקוח אשר כל מטרתן היא לחייב את הלקוח בעמלות רבות שחלקן או כולן ,מגיע בסופו של דבר לכיסו של מנהל התיקים נקראת במונחי שוק ההון בשם חיבוץ.

מהם מאפייני "החיבוץ" ?

על פי פסיקת בתי המשפט בארה"ב , שיושמה גם בארץ , ישנם שלושה אלמנטים שצריכים להתקיים : הראשון היא אלמנט השליטה של מנהל התיק בחשבון . אלמנט זה מתקיים כתנאי בסיסי בהתקשרות בין הלקוח למנהל מכוח ההיתר וייפוי הכוח שנותן הלקוח למנהל התיקים לפעול בחשבונו ובדר”כ קלה להוכחה.

השני הוא הוכחת היקף פעילות יוצאת דופן בני"ע החורגת באופן קיצוני ממטרות ההשקעה ומן ההיתר שקיבל המנהל מן הלקוח כמו גם יחס בלתי הגיוני בין גובה התיק לסכום העמלות שנגבו .

האלמנט השלישי הוא שמנהל התיקים פעל בכוונה תחילה על מנת להונות את הלקוח ולחייבו בעמלות תוך ביצוע פעולות סרק והתעלמות מטובתו .

ישנן מספר דרכים ומבחנים בהם ניתן להיעזר כדי לנסות ולהוכיח כי בוצעה בתיק פעילות חריגה וכי שיעור והיקף הפעולות אינו סביר ויוצר את הרושם כי מטרתו העיקרית של המנהל היא חיוב הלקוח בעמלות יתר . אחד מהם הוא היחס בין סכום העמלות לבין גובה התיק. במידה והיחס אינו סביר או הגיוני והפעולות שבוצעו הניבו הפסדים שיטתיים קיים חשש מהותי כי בוצע חיבוץ.

בשנים האחרונות נדונו בבתי המשפט מספר מקרים בהם טען התובע לחיבוץ עמלות שנעשה בתיקו ע"י מנהל התיקים. פס"ד מעניין ומנחה ניתן בבית משפט השלום בתל אביב בשנת 2001 בתיק אזרחי 050930/98 ע"י כב' השופט קובי ורדי.

במקרה זה נדונה תביעה של לקוח שהוכיח כי סך כל העמלות ודמי הניהול שנגבו מחשבונו הגיעו לכדי 40% מגובה הסכום שהפקיד בידי מנהל התיקים. כמו כן מצא המומחה מטעם התובע כי בוצע היקף עצום של פעולות בטווח זמן קצר מאד – לעתים בהפרש של יום זה מזה ושלא היה ניתן למצוא בהם כל הגיון . מנהל התיקים לא הצליח להסביר את ההיגיון שמחורי פעילותו ולכן חויב להחזיר לתובע את מלא סכום העמלות וההפסדים שנגרמו כתוצאה מהחיבוץ.

וכך קבע השופט :

" ….אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון ….. בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע על–ידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות …"

"…בבדיקת הפעולות בחשבון נמצאו מספר לא מבוטל של "פעולות תמוהות" בהם נקנו ונמכרו מניות בהפרש של יום בין עסקה אחת לשניה ואף באותו היום, וזאת ללא כל חסר או הצדקה כלכלית לפעולות, התוצאה מפעולות אלו הייתה בד"כ הפסד לתובע …."

מה נדרש כדי להוכיח את החיבוץ ?

לענין זה השופט קבע כי :

" …. ההוכחה קשה שבעתיים כאשר מדובר במספר רב של פעולות אשר רישום מדויק לגבי הרציונל לביצועם והשיקולים בבסיסם אינו במסגרת מטען הידע של התובע. ….

אך הוסיף ואמר כי :

"…בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות על–פי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר – סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) – כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, …"

מנהל התיקים לא הצליח להוכיח את ההיגיון שעמד מאחורי פעולותיו אך ניסה למצוא להן צידוק בבדיקת ביצועי השוק בדיעבד בטענה כי ההפסדים נגרמו מתנאי השוק. טענה זו נדחתה ובצדק מכיוון שברור כי אין כל קשר בין ביצועי השוק בבדיקה מאוחרת ( בדיקה בדיעבד "הפופולרית" בקרב מנהלי ההשקעות ) לבין קבלת החלטות בזמן אמת. הברוקר נדרש במקרה זה להסביר מה עשה בזמן אמת ומדוע . מה קרה אחר כך אינו רלוונטי.

מה לגבי ניהול בשיטת המסחר היומי ?

אמנם לא בכל מקרה יהיה ניתן להוכיח חיבוץ שכן לעתים יש למנהל ההשקעות הסבר למעשיו ורציונל מסוים העומד מאחורי שיטת העבודה שלו. כך למשל נקבע בפסק דין מאוחר יותר כי מאחר והוסכם בין הלקוח ומנהל התיקים כי התיק ינוהל ברמת סיכון גבוהה מאד (מתוך שאיפה להשיג תשואות גבוהות ) ובשיטת המסחר היומי ,הרי שאופן הניהול הנ"ל יוכל להצדיק ביצוע מאות ואלפי פעולות בפרק זמן קצר ,גם אם בסופו של דבר נגרם ללקוח הפסד כבד ואבדן השקעתו.

כדאי לסייג ולומר כי לדעתי פסיקה שכזו בעייתית מאד מכיוון שבדרך כלל מסחר יומי אינו רווחי ומניב הפסדים לרוב השחקנים. כיוון שכך ברור שלמנהל התיקים ישנו אינטרס מובהק לנהל תיק באופן הזה כך שיניב לו הכנסות גבוהות מעמלות תוך "אכילת" התיק.

 עצם ההגדרה של ניהול התיק באמצעות מסחר יומי משמשת למעשה כמעין מגן אפשרי מפני תביעות דומות אך היא מתעלמת לחלוטין מן העובדה כי משקיע סביר לא היה מתקשר בהסכם לניהול תיק כזה אם היה מודע לסיכויי ההצלחה הנמוכים ולאינטרס המנוגד של מנהל התיק לבצע כמה שיותר פעולות בתיק.

לדעתי פער המידע בין הצדדים במובן שבו מצד אחד מנהל התיקים יודע מראש כי לא ניתן להרוויח בשיטה זו ,בעיקר בגלל שסכום העמלות יקזז את כל הרווח אם בכלל יהיה כזה, ומצד שני חוסר ההבנה והידע של הלקוח והציפייה שלו לרווחים גבוהים שברוב המקרים הם ציפיות שווא ,פער זה כשלעצמו מהווה חסם בפני טענת הגנה של מנהל התיקים כי סוכם שהתיק יתנהל בשיטת המסחר היומי שכן מדובר למעשה בחוסר תום לב מובהק המגיע לכדי עושק ורמיה.

עברת החיבוץ אינה מוסדרת בחוקים הקיימים ואין כיום הוראה מפורשת המתייחסת לכך. החוק האמור להסדיר את תחום הפעילות והאחריות של מנהלי התיקים , הוא "חוק הייעוץ" מתייחס לכך בעקיפין בהוראת סעיף 11 הקובעת כי על מנהל השקעות לפעול לטובת הלקוח מבלי להעדיף את טובתו האישית . למרות שחיבוץ בהכרח פועל לטובת הברוקר , עדיין אין בכך כדי לתבוע את הנזק שכן ההוראה פועלת במישור המשמעתי בלבד.

אם כן במקרים אלו ,בהם מנהל התיקים עושה שימוש לרעה בסמכות שניתנה לו ,ניתן לתבוע את הנזק רק על פי עילות תביעה הנובעות מהוראות פקודת הנזיקין ובהן תרמית ,עושק ורשלנות. כמו כן ניתן לתבוע סעד מכוח דיני החוזים ולטעון כי מנהל התיקים הפר את חובת האמון שלו כלפי הלקוח בעצם עשיית החיבוץ כפי שנעשה במקרה שלעיל.

כמה עצות לסיום

כדי למנוע מצבים בהם לקוחות יפלו קרבן לחמדנותם של מנהלי השקעות לא ראויים , כשאתם באים לתת את כספכם לניהולו של מנהל השקעות , כדאי לשים לב לנקודות הבאות הן בזמן ההתקשרות החוזית עם מנהל התיקים והן במהלכה .

1. עליכם כלקוחות להגדיר באופן ברור את גבול שקול הדעת ומרחב הפעולה של מנהל התיק. יש לגם התייחס לעניין המינוף – שימוש באשראי למטרות השקעה ומסחר – כשרצוי מאד לאסור על כך. יש כמובן צורך להתייחס ולהגדיר את רמת הסיכון של התיק ובמידה ומדובר בתיק סולידי מומלץ להוסיף הערה האוסרת על המנהל לבצע פעולות מסחר יומי .

2. יש לבדוק באופן תדיר את הפעולות שבוצעו בתיק ואת סך העמלות שנגבו. אם נראה לכם כי בוצע מספר פעולות חריג ולא הגיוני המנוגד למה שסוכם או שנצפה ממנהל התיקים עליכם לבקש הסברים. במידה וההסבר אינו מניח את הדעת כדאי להעביר את התיק למנהל אחר.

3. יש לבדוק אם נגרמו הפסדים בתיק ואם הם נובעים מביצוע פעולות רבות בזמן קצר. במידה ואכן נגרמו הפסדים ונראה כי הם אינם נובעים ממצב השוק אלא ממסחר קצר טווח יש לדרוש הסברים ממנהל התיק ובמקרים חריגים לפנות לקבלת בדיקה וייעוץ משפטי.

רכישה בהנפקה לתיק ההשקעות ? לא מה שחשבתם.

אחד היתרונות שיש בניהול תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים הוא האפשרות הנוחה לרכוש יחידות של מניות ,אג"ח וכו' שמנפיקות חברות המעוניינות לגייס כסף מהציבור , לפני שהן מתחילות להיסחר בבורסה ובמחיר האמור להיות מוזל. מנהל התיק רוכש ( או יותר נכון מתחייב לרכוש ) עבור לקוחותיו המעוניינים בכך , "יחידות בהנפקה" ( או בעגת שוק ההון : "סחורה" ) בדרך כלל , במחיר המינימום לרכישה או הקרוב לו.

איך זה עובד בקצרה

למעשה התהליך הוא שהמנהל ( חברת ניהול התיקים ) מתחייב מראש , באמצעות חברת החיתום שלו , לרכוש כמות מסוימת של יחידות במחיר מוגדר. לאחר מכן , ביום ההנפקה ,המנהל מבצע את ההזמנה בכמות שהתחייב אליה ,אלא אם ישנם קונים אחרים שמוכנים להיכנס בנעליו.

במידה וישנו ביקוש רב "לסחורה" המונפקת ישנו סיכוי כי המנהל לא יצליח לקבל את כל היחידות שהזמין או אפילו לא יקבל בכלל. במידה ואין ביקוש רב לסחורה ( בדר"כ מכיוון שהיא לא נחשבת "אטרקטיבית" מספיק בעיני שוק ההון או בגלל שהחברה פשוט אינה איכותית והסיכון הטמון בה גדול ) המנהל "יאלץ" להזמין את כל הסחורה שהתחייב לה ולפזרה בין תיקי לקוחותיו או חשבון הנוסטרו שלו. ( נוסטרו הכוונה חשבונה של החברה עצמה ).

לאחר שמסתיימת ההנפקה , בדרך כלל בשעות הצהריים בשעה מוגדרת מראש ,המתנהלת בדרך של מכרז על מחיר החבילה ( בדרך כלל מניות עם אג”ח ) או על התשואה ( בהנפקות אג”ח ) יושבים החתמים ( אלו שאחראים לשווק את הסחורה למנהלי ההשקעות ) ומחשבים מי יקבל מה ובאיזה מחיר . תוצאות ההנפקה מפורסמות באתר הרשות לני"ע בסוף היום ( למרות שבדרך כלל כבר שמסתיימת ההנפקה אפשר לקבל מושג מה התוצאות ) למחרת יודע כל מנהל תיקים כמה יקבל ממה שהזמין.

הסחורה , בין אם זה מניות , אג"ח , אג"ח להמרה או כל מכשיר פיננסי אחר ,תופיע בחשבונות הלקוחות בבנק לפי הכמות היחסית שהתקבלה.

מה קורה כשהסחורה מתחילה להיסחר בבורסה .

אם כן הסתיימה ההנפקה , הסחורה נמצאת בתיקי הלקוחות והיא מתחילה להיסחר בבורסה באופן רציף. כפי שציינתי הרעיון הכללי הוא שהלקוחות "ייהנו" מהסחורה כלומר ירוויחו מעליית שער מיד אחר כך וינצלו את האפשרות הייחודית לרכוש סחורה לפני שהיא יוצאת לשוק ובמחיר מוזל. אחרת אין כל סיבה לרכוש יחידות בהנפקה, אפשר פשוט להמתין כמה ימים ולקנות את אותה סחורה בבורסה ,כמו כל מניה או אג"ח אחר.

אבל מה קורה אם מחירי הסחורה במקום לעלות , מתחילים דווקא לרדת ? האם זה מעיד כי הסחורה אינה איכותית מספיק או שמנהל התיקים הימר לא נכון ? או אולי זה השוק שאשם ?

נעצור כאן לרגע ונבדוק מה האינטרס של מנהל התיקים לרכוש עבור לקוחותיו סחורה בהנפקה.

שוק החיתום הוא אחד המקורות הרווחיים ביותר בשוק ההון ,"כולם" נהנים ממנו ( למעשה לא כולם,זאת נבין בהמשך ) ,הן החתמים המשווקים את הסחורה ומקבלים מהחברה המנפיקה עמלה שמנה ומכובדת ,והן חברות ניהול התיקים. למעשה חברות הניהול ושאר המשקיעים המוסדיים – קרנות נאמנות ,פנסיה ,גמל וכו' ,מקבלות עמלה שמנה עבור ההתחייבות המוקדמת שלהם לרכוש סחורה בין אם זה לתיק ההשקעות של החברה עצמה ( נוסטרו ) ובין אם זה לתיקי הלקוחות.

כדאי לשים לב , התחיבות מוקדמת במחיר מוגדר ! שמשמעותה למעשה היא שגם אם המנהל לא רכש לבסוף את הסחורה ללקוחותיו בשל "ביקוש יתר" ( אחרים הציעו מחיר גבוה יותר ממה שהמנהל הציע וקיבלו עדיפות ברכישה ביום ההנפקה ) הוא את העמלה שלו יקבל בכל מקרה. ניתן להבין מיד כי למנהל כדאי כמעט תמיד להתחייב לרכוש יחידות מראש שכן יקבל תמורת ההתחייבות עמלה שמנה למדי. למעשה גם אם החברה המונפקת אינה איכותית וגם אם הסיכון שבה רב מאד עדיין משתלם למנהל להתחייב כדי לקבל את העמלה.

במידה ויתמזל מזלו , לא יצטרך לרכוש את היחידות בפועל ( אחרים ירכשו במקומו ) אך במידה ולא יהיה בר מזל ולא יהיה לסחורה ביקוש רב, הוא יאלץ לממש את ההתחייבות ולרכוש את היחידות לתיקו האישי או לתיקי לקוחותיו. הסיכון הזה קיים תמיד וקשה לדעת להעריך אותו מראש. אם המנהל "נאלץ" לרכוש סחורה לא איכותית ( או "זבל" כפי שחלק מגדירים זאת ) הוא בבעיה היות ויהיה לו קשה להפטר ממנה אחר כך .

מה קורה כשהסחורה היא "זבל" והמנהל רכש אותה לתיקו ולתיקי לקוחותיו ? כאן מתחילה הבעיה.

כפי שהבינונו כבר למנהל יש אינטרס ראשון במעלה להתחייב לרכוש יחידות בהנפקות כדי להרוויח את העמלה ומכאן הדרך להנפקה ורכישה של חברות גרועות קצרה מאד . למעשה בשל המבנה המתואר לעיל קיים ניגוד אינטרסים בין מנהלי התיקים ללקוחותיהם שכן התמריץ להתחייב לרכוש סחורה גדול מאד אך בהרבה מקרים הוא מנוגד לאינטרס של הלקוחות ( “החיילים" כפי שחלק מכנים זאת ) שכן הם אלו שלתיקיהם תירכש הסחורה הגרועה בסופו של דבר.

בשנת 2007 למשל הונפקו עשרות "חברות זבל" ,רובן בתחום הנדל"ן ורובן אינן מסוגלות כיום לפרוע את התחייבויותיהם למשקיעים ,כן אלו שרכשו את הסחורה בהנפקה . למעשה "כל מה שזז" הונפק מכיוון שהתקופה הוותה "חלון הזדמנויות " יוצא מן הכלל עבור החתמים. היו ימים בהם נספרו חמש ,שש ,שבע הנפקות ויותר … הכל הלך והכל נמכר כמו לחמניות.

מה שבדרך כלל קרה אחר כך הוא שביום שהסחורה החלה להיסחר בבורסה, מחירה ירד אל מתחת למחיר ההנפקה כלומר נגרם הפסד למשקיעים. בנוסף ,ברבות מן החברות המניות שהונפקו כלל לא היו סחירות והיה קשה "להיפטר" מהן . עכב כך ,רבים ממנהלי התיקים נאלצו ,בימים הראשונים לאחר ההנפקות, למכור את הסחורה בהפסד שכן אם לא היו עושים זאת היו מסתכנים בגרימת הפסדים גדולים יותר ללקוחותיהם. ברור שמי שבסופו של דבר שילם את המחיר הוא הציבור שעבורו נרכשה הסחורה שלקוחות מנהלי התיקים הם חלק ממנו.

סיכומו של דבר

בשורה התחתונה מנהלי התיקים תמיד מרוויחים ואילו הלקוחות בהרבה מקרים מפסידים , חלקם "נתקעים" עם סחורה "זבל" לאורך שנים בלי יכולת להיפטר ממנה. ניגוד האינטרסים ברור והוא בהחלט מהווה בעיה במבנה הנוכחי של שוק ההון. רשויות הפיקוח מודעות לבעיה אך לדעתי מתקשות להתמודד עמה באופן יעיל.

מאחר ולא ניתן לצפות מהמשקיעים המוסדיים וממנהלי התיקים כי "ישמרו על השמנת" ,כלומר שיוותרו מרצונם על הכנסות נאות גם אם זה לעתים "לא מריח טוב" ( בלשון המעטה ), הרי שעל הרשות לני"ע למצוא נוסחה שתצמצם את ניגוד האינטרסים ותקטין את התמריץ של המנהלים לקבל החלטות משיקולי תועלת אישית ולא משיקולי טובת הלקוחות כפי שזה כיום. מציאת הנוסחה הזו אינה פשוטה כלל וסביר להניח שכל ניסיון לפגוע ברווחיות המנהלים , יתקל בהתנגדות חריפה.

אם כן מה שנותר לעשות הוא לנקוט בזהירות במובן של "יזהר הקונה" כלומר לנסות ולבדוק אם מנהל התיקים עשוי להיות בניגוד אינטרסים בהיבט המתואר לעיל.

הדרך הפשוטה ביותר לעשות זאת היא פשוט לבדוק אם לחברת הברוקרים יש חברת חיתום כלומר האם היא נוהגת לרכוש יחידות בהנפקה. אם קיימת לחברת ההשקעות חברת חיתום ( או מחלקת חיתום ) לדעתי כדאי לבחון אופציות נוספות ו/או אחרות .

קיימות בשוק ההון הישראלי חברות ניהול השקעות שאינן מחזיקות חברות חיתום. לדעתי הן תהיינה עדיפות תמיד על פני החברות האחרות ככל שזה נוגע לשמירת האינטרסים של הלקוחות.

כחלק מתהליך העבודה ועל מנת להעריך את קיומה של עילת תביעה נגד מנהל התיקים ,תיק השקעות מאובחן ונבדק משני היבטים :

הראשון – מידת האחריות המשפטית של הגורם המנהל להפסדים בבורסה שנגרמו ללקוח במסגרתה גם נבחנים הסכמי ההתקשרות עם מנהל התיקים ומידת התאמתם לניהול בפועל.

השני – אנו בוחנים בצורה מדוקדקת את אופי הפעילות הפיננסית שבוצעה בתיק הלקוח או בחשבונו , את האסטרטגיה ( בין אם מדובר בניהול השקעות ובין אם במסחר קצר טווח ) את שיעור הנזק וההפסד ואת מידת הרשלנות , אם ישנה ,בניהול תיק ההשקעות.

לאחר ניתוח מעמיק של המקרה ניתן להעריך האם קיימת עילת תביעה כנגד הגוף המנהל ובמידה וישנה ,לייצג את הלקוח בתביעה כנגד מנהל תיק ההשקעות או כנגד הבנק.

בין המאפיינים העשוים לגרום להפסדים בתיקי הלקוחות ושראוי לבצע בהם בדיקה :

• ניהול רשלני של התיק תוך גרימת הפסדים ניכרים ללא הסבר .
• תשואה שלילית ו/או הפסדים ,בזמן עליה נמשכת בשוק המניות.
• ביצוע פעולות בעלות סיכון גבוה ,ללא הרשאה.
• ביצוע אינטנסיבי של פעולות מסחר בזמן קצר הגורמות להפסדים – ( חשש ל"חיבוץ" )
• ביצוע רב של פעולות מסחר ללא כל הגיון ובתדירות גבוהה ( מסחר יומי ).
• רכישה מסיבית של יחידות בהנפקה ומכירתן בהפסד תוך זמן קצר.
• גביית דמי ניהול מופרזים או כפולים.

עורך דין דן צוק מטפל בייעוץ ובהקמה של קרנות גידור ומייצג בהליכים משפטיים ותביעות הנוגעות להפסדים ו/או לפעילות באמצעות קרנות גידור ושותפויות השקעה.

למאמר בנושא השקעה בקרנות גידור וסיכונים משפטיים .

משרדינו הינו משרד נישתי ומוביל המתמחה בייצוג בהליכים משפטיים מורכבים בתחומי המשפט המסחרי כלכלי, ובפרט בתחומי הבנקאות, הפיננסים ושוק ההון. המשרד נחשב לאחד המשרדים המובילים בישראל בתחומו (להרחבה בנושא)

(לפסקי דין)(לפרסומים בתקשורת).

למשרד התמחות ייחודית בייצוג בתיקים כלכליים הנוגעים לפעילות בניירות ערך והשקעות בשוק ההון – ייצוג תובעים ונתבעים, בארץ ובחו"ל, בנוגע לפעילותם מול בנקים; קרנות גידור; גופי השקעה פרטיים; בתי השקעות; ברוקרים; מנהלי תיקים; יועצים ומשווקים; זירות סוחר; חברות פורקס; תביעות רשלנות מקצועית בשוק ההון. כמו כן המשרד עוסק בתובענות ייצוגיות ונגזרות בתחומי, הפיננסים, בנקאות וניירות ערך.

המשרד מייצג בתיקים בהיקפים כספיים משמעותיים, ורבים מן ההליכים בהם טיפל המשרד, לרבות הליכים ייצוגיים, הובילו לקביעת תקדימים משפטיים.

נוסף על כך, משרדנו מעניק שירותי ייעוץ משפטי ורגולטורי למשקיעים, יזמים וחברות הפועלות בתחום הפיננסי – כלכלי.

בין לקוחות המשרד נמנים יועצים, משווקים ומנהלי תיקים, קרנות גידור (ייעוץ והקמת קרנות גידור), Family Offices, אנשי עסקים, בכירים במגזר הציבורי והפרטי ומשקיעים פרטיים.

לעורך דין דן צוק רישיון לניהול תיקי השקעות מטעם הרשות לניירות ערך. הרקע המקצועי בתחום הניהול הפיננסי בשילוב עם הידע והמומחיות המשפטית הוא שהופך את משרדו לייחודי בתחומו.

חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב יחיד.

א. רקע

חתימת ערבות לשם הבטחת פירעון הלוואה שנוטל צד ג' מבנק או מוסד פיננסי הנה פעולה שגרתית למדיי.

בין אם מדובר בהלוואה רגילה או הלוואת משכנתה ,במסגרתה הנכס הנרכש משמש כבטוחה לפירעון החוב. הערב למעשה מתחייב כלפי נותן ההלוואה כי במידה ונוטל ההלוואה לא יוכל ,מסיבה זו או אחרת ,לפרוע את ההלוואה, יוכל הבנק לפנות אל הערב על מנת שישלם את החוב בעצמו.

 קיימים מספר סוגים של ערבויות התלויות בסוג הערבות ,סוג ההלוואה, מספר הערבים וגורמים נוספים. ההוראה הנורמטיבית העיקרית המסדירה את נושא הערבות הנה חוק הערבות, התשכ"ז-1967

חוק הערבות מבדיל בין היתר בין "ערב יחיד" לבין ערב שאינו כזה. בנוגע לערב יחיד המשמש כערב היחידי לשם הבטחת חיוביו של הלווה כלפי הבנק, נקבעו הוראות מיוחדות המטילות חובת זהירות ואחריות מוגברת על הבנק. הוראות אלו נקבעו על מנת ליתן לערב הגנה מרבית מפני התנהלות לא תקינה ו/או המתבצעת ללא שקיפות מספקת בכל הנוגע לידיעתו של הערב בנוגע לפרטי הערבות ומצב הלווים.

המטרה היא לקיים הליך שקוף וברור במסגרתו יתבצע גילוי מלא של כל הנסיבות וההתחייבויות הכרוכות בערבות לרבות מצבים בהם הבנק עשוי להיות או נמצא בפועל בניגוד עניינים; וכן למנוע מצבים בהם לא נפרסה בפני הערב מלא התמונה באופן שנמנעה ממנו היכולת לקבל החלטה שקולה ומושכלת בנוגע להתחייבות שנטל על עצמו.

ההגנה הזו באה לידי ביטוי הן בקיומן של הוראות מיוחדות הנוגעות לערב יחיד וכיצד על הבנק לנהוג כלפיו טרם ובמהלך החתימה על הערבות; והן במסמכים מיוחדים ונפרדים שעל הערב לחתום והמעידים כי הערב היחיד קיבל "טיפול" שונה ופרטני יותר מן ההיבט של קבלת ההתחייבות שבהסכם הערבות.

מכלול התניות והוראות אלו יחד עם המסמכים הפרטניים עליהם חותם הערב יוצרת סוג של "ודאות" כי הערב הבין היטב את ההתחייבות שקיבל על עצמו וכי הבנק עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו.

ביצוע ההליך הנ"ל באופן נכון ומדויק עשוי למנוע אי בהירות בנוגע לנסיבות מתן הערבות וקבלת תנאיה, להגן על הערב ואף להגן על הבנק במידה ומתעוררת מחלוקת בנדון.

ב. ההוראות שבחוק הערבות בנוגע לערב יחיד

כאמור, החוק קובע הוראות שונות לגבי ערב יחיד אשר מטרתן להעניק לערב זה הגנה מרבית מפני חיובו במקרה שהחייב לא עמד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. על פי הפסיקה, הוטלו חובות רחבות היקף של גילוי ואיסור הטעיה על הבנקים במערך היחסים שבינם לבין ערבים, בדומה לחובות שהוטלו על הבנקים כלפי הלקוחות.

סעיף 22  לחוק הערבות, שעניינו חובת הגילוי, קובע כך:

(א)  נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:

(1)   הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן – הקרן);

(2)   שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון;

(3)   תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון;

(4)   היתה הריבית משתנה – שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;

(5)   היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;

(6)   תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);

(7)   שיעור ריבית בשל איחור בפרעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב.

(ב)  נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א), את הפרטים הבאים:

(1)   היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;

(2)   מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;

(3)   היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;

(4)   שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2).

(ג)   גילוי הפרטים המפורטים בסעיף קטן (א)(1), (3) ו-(4), יהא כפי שהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות.

(ד)  גילוי הפרטים שבסעיף קטן (א) לגבי ערבות לחיוב עתיד לבוא, יהא כפי שהם ידועים לנושה בעת כריתת חוזה הערבות או כפי שניתן לקבוע אותם במועד האמור.

בנוסף, נקבע בסעיף 32  לחוק כי כל התניה על ההוראות שלעיל, שאינה לטובת ערב יחיד בטלה – זאת כדי למנוע מצב בו הליך הגילוי יפגע ותכליתו תרוקן מתוכן.

ברע"א 4373/05  אבן חיים נגד בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, קבע בית המשפט:

"הערב, לא פחות מהלקוח, סומך על הבנק ונותן אמון בפעולותיו ובמצגיו.  כמו כן קיימים במישור היחסים שבין הבנק לערב, לא פחות מאשר ביחסי בנק לקוח, פערים משמעותיים ומובנים של ניסיון ומידע המצדיקים הטלת חובות גילוי ואי הטעיה ברמה מוגברת על הבנק כלפי הערבים".

ג. גילוי מלא במסמך נפרד – "תקנות הערבות"

על פי תקנה 1  לתקנות הערבות, הגילוי לערב יחיד לפי סעיף 22  לחוק ייעשה במסמך נפרד מחוזה הערבות תוך מתן הזדמנות סבירה לערב לעיין בו לפני חתימת חוזה הערבות על מנת להבטיח כי הערב היחיד יודע ומבין בדיוק איזו התחייבות הוא נוטל על עצמו.

סעיף 24  לחוק מחייב מסירת העתק מחוזה הערבות לערב יחיד לפני חתימתו, וכן מסירת העתק חתום לאחר החתימה, בדומה לחתימה על כל מסמך בנקאי אחר.

תוצאות אי גילוי נאות מוסדרות בסעיף  23 לחוק, אשר קובע תנאים ברורים למקרה בו פרטים מסוימים שעל הבנק לגלות לערב ,כמפורט בסעיף  22 לעיל ,לא נפרסו בפניו.

23. (א)  לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים –

(1)   בסעיף 22(א)(1) – פטור ערב יחיד מערבותו אם בעת כריתת החוזה היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה;

(2)   בסעיף 22(א)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(3)   בסעיף 22(א)(4) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(4)   בסעיף 22(א)(3), (5), (6) או (7) ובסעיף 22(ב)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

(5)   בסעיף 22(ב)(1), (3) או (4) – פטור ערב יחיד מערבותו.

(ב)  הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט.

הודעה לערב:

על פי סעיף 26(א)לחוק,  חייב הבנק להודיע לערב יחיד תוך 90 ימים על אי קיום החיוב על ידי החייב,  ואם לא ניתנה הודעה מופטר הערב בשיעור הנזק שנגרם לו בשל כך /על הודעה זו להישלח בדואר רשום למען שמסר הערב לבנק בזמן החתימה.

ד. הגנות נוספות לערב יחיד

סעיף 27 (א) לחוק קובע הוראות נוספות המגנות על ערב בנוגע למיצוי ההליכים כנגד הלווה , החייב העיקרי , טרם פניה לערב לתשלום החוב. מדובר בשתי הוראות מצטברות לפיהן לא תוגש תביעה כנגד ערב מוגן אלא אם (1) ניתן פסק דין נגד החייב ( כלומר נקבע על ידי רשות שיפוטית כי קיים חוב שעל הלווה לשלם לבנק);  (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב,  ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל , לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכול כשהם סבירים בנסיבות העניין.

ה. סיכום

ניתן להתרשם כי מן ההוראות לעיל כי על מנת שהתחייבות הערב תהיה תקפה, ישנן מכלול של הוראות שעל הבנק לנהוג לפיהם ושעמידה בהן תעיד כי התקיימה "גמירות דעת" אצל הערב בנוגע להתחייבותו כלפי הבנק.

 במקרים רבים שהגיעו לבתי המשפט נבחנה מידת אחריותו של הבנק כלפי הערב במישור הנוגע למילוי התחייבויות הבנק כלפיו  ,בהיבטים שלעיל , ומידת הגילוי הנאות שניתן לערב  ,הן טרם החתימה על הסכם הערבות , והן לאחר שהבנק פעל לקבל פסק דין כנגד החייב אך לא יידע את הערב בנוגע לכך.

 כך למשל נקבע בתא"ק 4274-09 (בימ"ש השלום ירושלים) בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ'  נידם נקבע כי בנק שהפר את חובת הגילוי כלפי הערב במספר מישורים וביניהם, אי גילוי בנוגע למספר הלווים וזהותם (הערבה טענה כי לא ידעה כי חתמה עבור שני ערבים אלא רק עבור ערב אחד), לא הוסברה לה משמעות הערבות אלא בקשו ממנה רק לחתום; היא לא קבלה העתק מהסכם הערבות והבנק אף לא טרח להודיע לה כי הלווה מפגר בתשלומים ואף כי ניתן כנגדו פסק דין בגין החוב.

הבנק לא הצליח להפריך את טענותיה של הערבה ועל כן דחה בית המשפט את תביעת הבנק כנגדה כשהוא קובע, בין היתר, כי הבנק לא פעל בגילוי נאות על פי סעיף 22 לחוק ועל כן מופטר הערב מערבותו.

הפחתת חובות בנקים ובהוצאה לפועל

רקע

לשכת ההוצאה לפועל משמשת בין היתר לגביית חובות שנפסקו על ידי בית המשפט. בין אם מדובר בחוב הנובע מפסק דין בהליך אזרחי רגיל ובין אם פסיקת מזונות בבית הדין הרבני או בית המשפט למשפחה ,ניתן לממש את ביצוע פסק הדין באמצעות לשכת ההוצאה לפועל. לאחר שנפתח התיק בהוצל"פ ,נשלחת הזהרה לחייב בו הוא נדרש לשלם את החוב . באם החוב לא מוסדר לאחר פרק הזמן הקבוע בחוק ,ניתן לנקוט הליכים שונים למימוש החוב וביניהם : עיקולים על חשבונות בבנקים ,על נדל"ן ,על רכבים או זכויות אחרות ברות ערך כלכלי ויכולת מימוש ( מכירה וקבלת תמורה ).

ההליכים לגביית החוב הנם טכניים בעיקרם ובמסגרתם ניתן "לשלוח" בקשת עיקול כללית לכל הבנקים וחברות הביטוח. וגורמים אלו ,לאחר שקיבלו את הודעת העיקול ,מחויבים להודיע תוך פרק זמן מסוים באם נמצאים ברשותם נכסים או זכויות הרשומים על שמו של החייב. באם ישנם כספים וזכויות עליהם לעקלם ולהודיע לבעל החשבון כי חשבונו מעוקל בגין תיק ההוצאה לפועל.

הזוכה ( הצד שפתח את תיק ההוצאה לפועל ) מקבל הודעה בנוגע לעיקולם "שתפסו" ויכול ,לאחר מכן ,לבקש לבצע הליך של מימושם על מנת לגבות את החוב.

מלבד הטלת עיקולים על כספים ,נכסים וזכויות, ניתן , בנסיבות בהם ישנו קושי לגבות את החוב ,לנקוט בהליכים חריפים יותר שנועדו להקשות על החייב על מנת שיסדיר את חובו ( ויודגש : הכוונה למקרים בהם סביר להניח שישנם כספים ונכסים והחייב מתחמק מלשלם ולא למקרים בהם ברור כי לחייב אין נכסים ועל כן כל הליך פוגעני יותר לא יביא כל תועלת ממשית מלבד הטלת "עונש" אישי , דבר שמנוגד לתכליתם של הליכי ההוצאה לפועל ).

במסגרת הליכים אלו ניתן למנות ,בין היתר צו עיכוב יציאה מן הארץ ובתיקי מזונות אף מאסר ,שלילת רישיון נהיגה ,מניעת האפשרות לנהל חשבון בנק ושימוש בכרטיס אשראי .

חובות שגויים וטעויות בחישוב

לעתים קורים מקרים בהם השתלשלות אירועים הנובעת מטעות באופן חישוב החוב מביאה לאורך זמן לתוצאות אבסורדיות המציבות את החייבים בפני בעיות העלולות ,אם לא מטופלות נכון ובזמן ,להביא לתוצאות קשות והרסניות.

כך למשל חוב מזונות בתיק הוצאה לפועל "שהוזנח" עלול ,מבלי משים ,לתפוח לממדים מפלצתיים כשאין כל קשר בין החוב המקורי והאמיתי ,לבין הסכום הנקוב בתיק ההוצאה לפועל.

לאחרונה משרדי טיפל בדיוק במקרה שכזה:

חוב בתיק הוצאה לפועל בסך של 421,000 ש"ח הופחת לסך של 11,319 ש"ח . משרדינו פעל לבטל את ההליכים בתיק תוך הפחתה וביצוע שערוך מדוייק של החוב .

ביום בהיר אחד קיבל אבי צ' ,המיוצג על ידי ,הודעת עיקול מהבנק על סך של 420,000 ש"ח. התברר כי זוגתו לשעבר פעלה להטיל עיקולים בגין תיק מזונות שצבר חוב וריביות במשך כעשר שנים ,ושלא כדין. כך קרה שהחוב המקורי  בסך של כ 3,000 ש"ח "צמח" עם השנים לסכום של מאות אלפי שקלים וזאת מבלי משים ומבלי שהחייב ידע על כך . התברר כי התיק שאמור היה להיסגר במסגרת סיום ההליכים המשפטיים בין הצדדים משאר פתוח וצבר חוב מדי חודש בחדשו ,זאת בעוד שהחייב העביר לזוכה ישירות את כספי המזונות והיא מצידה ,לא טרחה לעדכן את לשכת ההוצאה לפעול בעניין.

במסגרת זו אף ביקשה הזוכה להטיל פקודת מאסר בגין "החוב". לאחר פעולה נמרצת מצד משרדינו והגשת בקשות מתאימות עוכבו כל ההליכים בתיק ובוטלו העיקולים. ראש ההוצאה לפועל קבע כי ההליכים ננקטו שלא כדין וכי יש לשערך את שיעור החוב ,באם קיים. לאחר שמונה מומחה לבדיקת שיעור החוב ,הריביות וההצמדות והוגשה חוות דעת בנדון ,נקבע שיעור החוב האמיתי על סך של 11,319 ש”ח,  שערוך סכום החוב.

ומה לגבי חובות בבנקים

במידה וישנה טעות בנוגע לגובה הריבית וההצמדות ,בין אם בפתיחת התיק ובין אם כתוצאה משינוי שנערך לאחר מכן, עשויה להיות לכך השפעה עצומה על גובה החוב ושיעורו במידה והטעות נמשכת "ומתגלגלת" לאורך זמן.

בדוגמה שלעיל תקופה של כעשר שנים הביאה לכך ששיעור הקרן ( התשלומים שכביכול לא שולמו מדי חודש בחדשו ) הוכפל בשל הצמדה וריבית פיגורים. מקרים דומים עשויים להתרחש בחשבונות בנקים בהם נקבע שיעור ריבית שגוי או שנגבו ריביות חריגות על פיגורים ( שלעתים לא נגרמו באשמת הלקוח ) ולאורך זמן.

במידה ומדובר למשל בחשבונות עסקיים בהם מתבצעת פעילות בהיקפים גדולים מן ההיקף הממוצע של לקוח בודד ,כל טעות שכזו לטובת הבנק ,עשויה להסתכם במאות אלפי שקלים ואף יותר. לעתים ,בשל הידרדרות היחסים בין הלקוח לבנק ,קורה שהבנק מבקש לפרוע באופן מיידי את החוב כלפיו ומגיש תביעה כנגד בעלי החשבון.

במקרים רבים מתברר לאחר בדיקה מעמיקה כי החוב האמיתי נמוך בעשרות מונים מן החוב הנתבע רק בשל העובדה כי נגבתה ריבית גבוהה מזו שנקבעה בשל טעויות הנובעות מחישוב שגוי של הבנק ואותה טעות נמשכה פרק זמן מספיק על מנת "לנפח" את הסכום לגבהים לא סבירים.

המפתח לטיפול במקרים כאלו ואף למנוע אותם ,הוא להיות "עם יד על הדופק" ולעקוב כל הזמן אחרי מצב החשבון וההתפתחויות בו תוך שימת לב למצבים עתידיים העלולים להביא לסיבוך המצב. רצוי מאד להביא לידיעת הבנק ולפרוס בפניו את המצב האמיתי של משק הבית או העסק, תוך צפי עתידי וזאת על מנת שלא להיות מופתעים ממהלכים חד צדדים בהם עשוי הבנק לנקוט על מנת להפעיל לחץ על הלקוח.

הסיבות לנקיטת הליכים שכאלו עשויות להיות רבות. ערנות ומבט מפוכח על המצב הפיננסי תוך שמירה עקבית ושיטתית של מסמכים ונתונים יכולה לתת בידי הלקוח כלים חשובים במידה ויאלץ להתגונן מפני הליך משפטי בו נקט הבנק ו/או יכנס למו"מ עם הגורם הבנקאי בנוגע לחוב.

האמור לעיל אינו מהווה תחליף לייעוץ משפטי פרטני ספציפי .

http://cafe.themarker.com/topic/1508320/

המשפט המסחרי הינו ענף משפט רחב הכולל תחומי משפט רבים ומגוונים. עורכי דין מסחריים עוסקים למעשה בסוגיות משפטיות רבות כגון: דיני חוזים, הסכמי סחר, הסכמי מייסדים, הסכמי השקעה, הסכמי סודיות, הסכמי שותפים, הקמת חברות בע"מ, פירוקי חברות, מיזוגים ורכישות, ייעוץ משפטי לחברות וכו'.

 עורכי דין העוסקים בתחום המשפט המסחרי נוטים לרכוש לעצמם השכלה וניסיון עסקית וכלכלי, על מנת לשלוט במידע הרלוונטי ובסוגיות המקצועיות העומדות בפניהם.

 ישנם עורכי דין מסחריים רבים שאינם עוסקים בהופעה בבתי משפט וכל עיסוקם הוא בייעוץ משפטי לחברות, וכהונה בתפקידי יועץ משפטי. עם זאת רצוי מאד כי לעורך הדין יהיה ניסיון בהופעה בבית משפט, ובהתמודדות עם צדדים יריבים.

 ידיעה אישית של עורך הדין המסחרי בנוגע לאופן בו יוכרעו מחלוקות בבתי משפט עשויה לסייע מאד בניסוח הסכמים שמטרתן למנוע מצבים בו הצדדים יגיעו לבית המשפט . צפייה נכונה של פני הבאות תוך הסרת "מוקשים" משפטיים או סעיפים העלולים לסבך את הצדדים בהתדיינות מיותרת עתידית ,מאפיינת עורכי דין מסחריים טובים.

משרד עו"ד דן צוק מעניק שירותים משפטיים בתחום המסחרי -פיננסי ללקוחות נבחרים. המשרד עובד בצמידות עם הלקוח, תוך הבנת עסקיו וסביבת פעילותו המקצועית , דבר המאפשר להעניק שירות איכותי ויעיל, בעלות סבירה ,והמותאם לצרכיו הפרטניים של כל לקוח.

חלק מן ההליכים המשפטיים המנוהלים באמצעות המשרד מערבים סוגיות משפטיות כלכליות הנוגעות למספר רב של משקיעים. לעתים קורה כי במהלך בדיקה ו/או טיפול בענייניו המשפטיים של לקוח ,עולות ומתעוררות נקודות משפטיות הנוגעות להפרות חוקים המסדירים פעילותם של גופים פיננסיים ו/או המתייחסים לחובות המוטלות על מוסדות פיננסיים שונים.

במקרים מסוימים אותן סוגיות עשויות להבשיל לכדי תביעה ייצוגית בה ייוצג האינטרס של כלל המשקיעים בעניין הקשור לאחת מן הסוגיות המשפטיות  הנוגעות למקרה הפרטי של אותו לקוח.

מקרה בולט בו פעל המשרד על מנת לסתום "פרצה" רגולטורית, שגרמה לפגיעה חמורה ומתמשכת בציבור המשקיעים, הוא עניין "יוטרייד פרימיום". בתחילת שנת 2015  הגיש המשרד תביעה ייצוגית תקדימית שהניחה את התשתית לשינוי רוחבי בשוק הפורקס .

בתביעה נטען לראשונה כי יוטרייד ניהלה תיקי השקעות, באמצעות תוכנת אלגוטריידינג, למאות משקיעים מבלי שיש לה רישיון לניהול תיקי השקעות ותוך הפרת חוק. לאחר הגשת התביעה פנתה הרשות ניירות ערך לכלל חברות הפורקס שניהלו תיקים באלגוטרייד בדרישה להפסיק את הפעילות כשהרשות מאמצת את הטענה שהועלתה בתביעה הייצוגית וכשהיא קובעת כי ניהול תיקי השקעות באלגו דורש רישיון לניהול תיקים. מהלכים אלו הביאו להפסקת פעילותן של חברות הפורקס וזירות המסחר שניהלו את כספי לקוחותיהן, שלא כדין ובניגוד לחוק. לפרטים בנוגע לתביעה זו יש ללחוץ על הקישור.

בתחילת שנת 2016 ,לאחר שבית המשפט עצר, לבקשת הרשות לניירות ערך, את פעילותה של יוטרייד , הגיש המשרד תביעה ייצוגית נוספת, באותו עניין, כנגד אחת החברות הגדולות והוותיקות שפועלות בתחום הפורקס בארץ. במקביל דרשה הרשות לניירות ערך מן החברה הנתבעת להפסיק את פעילות ניהול התיקים באלגו  מאותו הטעם שהיא בלתי חוקית ודורשת רישיון לניהול תיקים. תביעה זו עדיין מתנהלת במסגרת הליך ת"צ 47119-12-16 .לכתבות בגלובס  ובדהמרקר.

בהמשך לתביעות הייצוגיות שהוגשו מנהל המשרד תביעות אישיות ותביעות קבוצתיות רבות כנגד חברות פורקס נוספות שגרמו נזקים כבדים ללקוחותיהן בהן מועלות, בין היתר, טענות דומות.

ככלל, תביעות ייצוגיות בתחום הפעילות בשוק ההון ובניירות ערך הן עניין מורכב מאד ודורשות מטעני ידע שאינם נחלת כלל ציבור עורכי הדין. למשרדינו מומחיות מעמיקה בתחום הפעילות הפיננסית בשוק ההון ואנו בוחנים באופן שוטף מקרים העשויים להתאים לתביעה ייצוגיות בנושאים אלו .

הנכם מוזמנים לפנות אלינו בכל עניין הקשור לפעילותכם בשוק ההון ושלדעתם עשוי להיות רלוונטי לציבור רחב של משקיעים . אנו נבחן זאת ובמידה ומתמלאים תנאי סף מקדמיים להגשת תביעה ייצוגית נשקול לייצג את הלקוח בשם כלל ציבור המשקיעים .

לפניות בנוגע לתביעות ייצוגיות ניתן ליצור קשר עם משרדינו בטל. 03-6935281

הרשות לניירות ערך פרסמה טיוטת הוראות חדשות ליועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות בנוגע לבירור צרכים והנחיות הלקוח והתאמת השירות ואופי ההשקעה לצרכים המיוחדים של כל משקיע בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הייעוץ . ההנחיות החדשות קובעות נהלים ברורים ומדויקים לביצוע "בדיקת ההתאמה" אל מול הלקוח ,בדיקה שיש לערוך ולחדש מדי שנה.

אופי ההנחיות החדשות מחמיר ומחדד מאד את החובות המוטלות על היועצים ומנהלי התיקים בבואם לברר עם הלקוח את צרכיו ,יכולותיו הכספיות וצרכיו הפרטניים ולהתאים את אופי ההשקעה ורמת הסיכון למאפייני הלקוח. כמו כן מודגש נושא רישום הפרטים ותיעוד הוראות הלקוח ובהתאם לסעיף 13 לחוק.

ההנחיות עומדות לתגובה והערות עד ליום 26.7.10 ואחר כך יפורסם נוהל מחייב.

מעיון בהוראות ניכר כי הרשות לניירות ערך החליטה "להעלות דרגה" את הסטנדרט המקובל בנושאים אלו ולהשוותו למקובל בחו"ל. להבדיל מההוראות הקודמות שהיו ניתנות בהיבטים מסוימים לפרשנות ,ההנחיות החדשות מצמצמות מאד את מידת שיקול הדעת של היועצים והמנהלים בדבר בירור הצרכים כשהמטרה היא לא לאפשר “עיגול פינות” .

אישור ההוראות בנוסח הזה יטיל על בעלי הרישיון חובות מוגברות כמפורט להלן :

1. בירור צרכים והנחיות .  נוספה האפשרות לבצע בירור טלפוני ונקבע כי כל בירור כזה יהיה מוקלט , מבוקר ומפוקח על ידי בעל משרה מתאימה בחברה או בבנק. במקרה שכזה יש להעביר ללקוח מבעוד מועד את שאלון בירור הצרכים על מנת שיעבור עליו ויתכונן לשיחה. יש לברר כי בזמן התהליך השאלון נמצא מול הלקוח ויש לוודא ולתעד בכתב כי הלקוח פנוי לבצע את השיחה וכי הוא קשוב ופנוי לכך. בסיום התהליך יש לשלוח ללקוח את השאלון.
    
2. תהליך הבירור.
   בשלב הראשון יש להסביר ללקוח את חשיבותה של בדיקת ההתאמה ואת השלכות אי מסירת פרטים מדויקים או חסרים. יש לבצע תשאול מקיף של הלקוח על מנת להתאים את השירות במדויק. בין היתר התשאול יגע בנושאים הבאים:
   –רקע ומאפיינים כלליים .–נזילות–ניסיון קודם בשוק ההון.

   –מידת היחס והרגישות לסיכון.

   –הגדרת מטרות פיננסיות ושיקולים כלכליים.

   –העדפות הלקוח בנוגע להרכב התיק.

   
   במקרה של סתירה בין תשובות הלקוח לשאלות יש להעיר לו על כך ולהבהיר את הדרוש . ישנה חובה למלא את כל הסעיפים בשאלון ואין להשאיר אף שורה ריקה.

   
    

3. קביעת מדיניות ההשקעה.
   לאחר ניתוח המידע המתקבל מהלקוח יש לקבוע את מדיניות ההשקעה באופן מדויק תוך סיווגו לאחת מדרגות הסיכון המקובלות. אין להשתמש בניסוח כוללני אלא להגדיר במדויק את רמת הסיכון. בהגדרת הסיכון יש להשתמש הן בתיאור מילולי והן בתיאור כמותי ( אחוזים ) , זאת בניגוד למקובל בדרך כלל ( ניסוח כללי כמו "תיק סולידי" ).
   לכל דרגת סיכון יוצעו מספר אפשרויות והלקוח , לאחר שהבין את דרגת הסיכון שנבחרה לו ואת משמעותה ,ייתן את אישורו לבחירה. במידה והלקוח מעוניין בסיווג סיכון אחר יש לתעד זאת תוך רישום סיווג הסיכון שהוצע ללקוח ואת בחירתו של הלקוח תוך תיאור הסיבה להבדל בין ההמלצה לבחירת הלקוח.
   הליך התיעוד והרישום יצורף להסכם הם הלקוח תוך ציון כל הפרטים שהלקוח סירב למסור כאמור להלן.
    
4. סירוב למסור פרטים.   

במידה ובמהלך תהליך הבירור הלקוח מסרב למסור פרטים יש להסביר לו את השלכות הסירוב על ניהול התיק ועל הלקוח לרשום בכתב ידו כי הוא מסרב להשיב על השאלה. לחילופן ניתן להחתים את הלקוח על מסמך המזהיר אותו בנוגע להשלכות הסירוב ולציין במדויק על אילו שאלות סירב הלקוח לענות. במידה ואחת השאלות אינה רלוונטית ללקוח יש לציין זאת במפורש ולא להשאיר אף שאלה בשאלון ריקה.

 עדכון

יש לבצע בכל שנה עדכון של אפיון הלקוח ומדיניות ההשקעה באותו האופן בו בוצעה בדיקת ההתאמה בתחילת מתן השרות. יש לשאול את הלקוח אם ישנו שינוי בנושאים המנויים בסעיף2 לעיל. במידה ויש יש לבדוק עמו אם יש צורך לעבור שוב על השאלון על מנת לבצע בדיקת התאמה מחודשת. אם כתוצאה מהשיחה עולה כי יש צורך לשנות את מדיניות ההשקעה, יש להסביר זאת ללקוח ולקבל את אישורו לכך בכתב.

התהליך המובנה המתואר לעיל משפר מאד את תהליך הבירור וההתאמה ובמידה והוא מבוצע כהלכה אף מגן על בעלי הרישיון מפני טענות עתידיות של לקוחות בנוגע לחריגה ממדיניות ההשקעה. סביר להניח שיעלו טענות כי ההליך המתואר מחמיר מדי ועלול להעמיד את המנהלים בפני סיטואציות "לא נוחות" אל מול הלקוח . יחד עם זאת ניכר כי הרשות לניירות ערך הגיעה למסקנה כי בשל הפרקטיקה הנהוגה כיום יש צורך אמיתי לשפר את התהליך ולהגן על הלקוחות.

לנוסח החדש והעדכני 

כדבר שבשגרה חברות הברוקרים וניהול התיקים קונות ומוכרות מניות וניירות ערך מגוונים עבור לקוחותיהן. בין אם הלקוח עצמו ביקש זאת ספציפית ובין אם על פי שיקול הדעת של מנהל תיק ההשקעות.

מאחר ולמנהל תיק ההשקעות שליטה מלאה בחשבון הלקוח ויכולת לקבל החלטות עצמאיות בעלות השפעה קריטית על ערך כספו, נקבעו בחוק כללים ומגבלות ברורים המתווים את החובות וכללי ההתנהלות החלים על מנהל התיקים. בשל חשיבות העניין רמת האחריות והזהירות הנדרשת ממנהל התיקים גבוהה מאד והוא נדרש לרמת אתיקה מקצועית מחמירה.

על פי הכללים שהתוו מכוח חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ובניהול תיקי השקעות , תשנ"ה-1995 ( חוק הייעוץ ), כל החלטה של מנהל תיקים לבצע פעולה בניירות ערך עבור לקוח מסוים חייבת להתקבל מראש.

הכוונה היא כי ראשית יוחלט על סוג הפעולה, למשל קניה או מכירה של מניית טבע,ורק אחר כך היא תבוצע. זאת מדוע ? כדי למנוע מצב בו ההחלטה תקבע בדיעבד ועל פי תוצאות הפעולה ( רווח או הפסד ) או משיקולים אחרים.

חשבון מפצל

זהו חשבון "מאסטר" דרכו מתבצעות כל פעולות המסחר וההשקעות הנעשות עבור הלקוחות . כשמנהל התיקים מעוניין לרכוש נייר ערך עבור לקוח הוא מבצע אותה באמצעות החשבון המפצל הכולל למעשה מבחינת "כוח הקניה שלו" את סך כל נכסי הלקוחות הזמינים לכך. תארו לכם מספר רב של חשבונות קטנים המרכיבים יחד חשבון גדול . חשבון זה הוא החשבון הכללי דרכו נעשות הפעולות.

לאחר ביצוע הפעולה יש לשייך אותה לחשבון הספציפי עבורו היא בוצעה כלומר יש "לפצל" את הפעולה ולשייך את נייר הערך שנרכש ( או נמכר ) לחשבון המסוים. בסוף כל יום החשבון המפצל חייב להתרוקן תוך שיוך ניירות הערך לחשבונות הלקוחות . חל איסור על השארת ניירות ערך בחשבון המפצל ואם , כתוצאה מטעות , נותרו בכל זאת ניירות בחשבון ,על הברוקר לשייך אותם לא יאוחר מתחילת המסחר למחרת.

תאורטית החשבון מאפשר לברוקר "למנף" את פעילות המסחר שלו בכך שהוא משתמש בכוח הקניה של החשבון המפצל ( הכולל כאמור את כלל החשבונות של הלקוחות באותו חבר בורסה ) לפעילות מסחר יומית. במידה וישנם רווחים או הפסדים ,ניתן עד סוף יום המסחר להחליט למי לשייך את הרווח או ההפסד.

מה בעצם הבעיה כאן ?

הבעיה היא שהברוקר עשוי להחליט "לצ'פר" לקוח מסוים בפיצול פעולה רווחית לחשבונו הפרטי ולקפח לקוח אחר תוך פיצול פעולה מפסידה.

ניתן להבין מכך כי החשבון המפצל עשוי להוות כר נרחב לביצוע מניפולציות או עיוותים בתיקי השקעות תוך וויסות רווחים והפסדים בין חשבונות שונים ותוך ייחוס עמלות ביצוע לחשבון מסוים.

המסגרת המשפטית

ההתנהלות המתוארת לעיל כמו גם היכולת לקבוע בדיעבד למי תשויך פעולת המסחר היא אסורה ומהווה עברה על הכללים הבסיסיים של ניהול תיק השקעות בשקיפות , הגינות ותום לב . היא אף ומהווה הפרה שלחובת הנאמנות המיוחדת של מנהל תיק ההשקעות כלפי הלקוח .

בנוסף ,פיצול בדיעבד מהווה העדפת לקוח על פני לקוח אחר האסורה על פי סעיף 11 ( א) לחוק הייעוץ:

"בעל רישיון יפעל לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה, לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו ,ולא יעדיף ענינו של לקוח אחד על פני אחר."

התנהלות כזו אף עשויה להוות עברה על הוראת סעיף 23 לחוק הדנה באיסור השימוש בנכסי לקוח :

“(א) לא ישתמש מנהל תיקים בכספים, בניירות ערך או בנכסים פיננסיים של לקוח ,אלא לצורך ביצוע עסקאות עבור אותו לקוח ובהתאם להסכם שנערך עמו ולייפוי הכוח שקיבל ממנו".

איך מזהים אפשרות למניפולציה בחשבון המפצל ?

אם אתם מנהלים תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים ואתם רואים כי בוצעו בו פעולות מסחר יומי כלומר קניה ומכירה של ניירות ערך באותו היום ובהפסד ,ולא באופן חד פעמי אלא בצורה שיטתית , ייתכן כי הברוקר "פיצל" ומפצל לכם הפסדים . יתכן מאד כי אותם פעולות מסחר היו אמורות להתבצע לחשבון אחר. אך מכיוון שנוצר הפסד הברוקר בחר לשייך אותם לחשבון מסוים כדי לא לפגוע בתשואה בחשבון בו רצה לבצע את הפעולה מלכתחילה.

כיום הפיקוח על הברוקרים מחמיר מבעבר אך לא ניתן לסתום את הפרצות לגמרי. רוב הברוקרים נוהגים בשקיפות והגינות אך פה ושם מתגלות תופעות בעייתיות הפוגעות בלקוחות. כדי להיות ער לנושאים אילו ולעקוב בדקדקנות ובאופן שוטף אחר הפעולות המתבצעות בחשבון.

למשרד ניסיון רב בניהול הליכים משפטיים הנוגעים לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות. המשרד מעורב במספר רב של תביעות רשלנות מקצועית כנגד מנהלי תיקים במהלכן ייצג עשרות משקיעים בתביעות של יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד גופים פיננסיים לרבות חברות הביטוח שלהן וחברות הבורסה בהן בוצעה הפעילות (מסחר במניות, אופציות מעו"ף, תעודות סל, אג"ח, אג"ח מובנות, חוזים עתידיים ומט"ח, פורקס, מכשירים פיננסיים מורכבים, מטבעות וירטואליים). 

אחד המקרים הבולטים בהם ייצג המשרד מספר רב של משקיעים הוא פרשת "בסט אינווסט". חברת ניהול התיקים בסט אינווסט ניהול תיקי השקעות בע"מ" התמחתה בניהול "תיק השקעות אישי באופציות מעו"ף". במהלך שנת 2012-2013 הוגשו על ידי המשרד תביעות בהיקף של מליוני שקלים, בגין הפסדים שנגרמו ללקוחות בניהול תיקים באמצעות אופציות מעו”ף (לתביעות אלו קדמו מספר תביעות נוספות שהוגשו כנגד בעלי החברה ומנהל ההשקעות שלה ע"י המשרד בנוגע לעבודתו בחברת ניהול תיקים אחרת שאף היא ניהלה תיקי השקעות באמצעות אופציות מעו"ף").

טענתם העיקרית של הלקוחות הייתה כי החברה הטעתה אותם באופן שיטתי בכך שהציגה בפניהם מצגי שווא לפיהם תיקי ההשקעות נושאים רווחים,מדי חודש בחודשו ,בעוד שבפועל החשבונות היו מצויים בהפסדים. כיוצא מזה החברה אף הפרה את התחייבותה בהסכמים להודיע ללקוחות ברגע שתיק ההשקעות יורד מתחת לשווי מסוים שסוכם מראש (“סטופ לוס").

עוד נטען כי החברה יצרה בפני הלקוחות מצגי שווא מוקדמים לפיהם ההשקעה צפויה לשאת רווחים משמעותיים בדמות "הכנסה חודשית"קבועה של כמה אלפי שקלים בחודש, תוך שימוש באסטרטגיות מעו"ף.

בהקשר זה טענו הלקוחות כי ההשקעה הוצגה בצורה שגויה ומטעה ,תוך הסתרת הסיכונים העצומים שהיו טמונים בה, תוך הדגשת "הכדאיות" וכאמתלה לגביית דמי ניהול חריגים בשיעורם, מדי חודש בחודשו (מן הלקוחות נגבו דמי ניהול חודשיים שהסתכמו בעשרות אחוזים משווי הקרן ,בחישוב שנתי).

פניות המשרד אל הרשות לניירות ערך הביאה לחקירה של הרשות שלאחריה רישיונה של החברה בוטל לאחר שימוע שנערך לה .הרשות קבעה כי נוכח היקף ההפרות, התחכום שבהן וחומרתן, יש בממצאי הביקורת שנערכה כדי להעיד באופן מובהק כי נפל פגם במהימנותה של החברה והחליטה לדחות את טענות החברה ולבטל את רישיונה לעסוק בניהול תיקים בהתאם לסמכות המוקנית לה בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות.

במסגרת הליך אכיפה מנהלית שניהלה הרשות לניירות ערך לאחר מכן בוטל לצמיתות רישיונו של בעלי החברה, לנהל תיקי השקעות. זו הייתה אחת ההחלטות הראשונות של ועדת האכיפה המנהלית , מכוח התיקון לחוק ניירות ערך – אכיפה מנהלית, בעניין מנהלי תיקי השקעות .