עוד בשנת 2015, קבעו הרשות לפיקוח על סחורות ונגזרים בארה"ב CFTC והרשות לניירות ערך האמריקאית SEC כי "ביטקוין" ומטבעות קריפטוגרפים אחרים ייחשבו כ – "סחורה" לצורך חוקי ניירות הערך האמריקאים.
יושב ראש ה -SEC החדש והפעלתן, גארי גנסלר, כבר הספיק להכריז השנה כי בכוונתו להרחיב את ההגדרה הזו, כך שכבר בזמן הקרוב מאד, מטבעות הקריפטו ייכללו תחת קבוצת הנכסים הפיננסיים המוגדרים כעסקת "החלף" המבוססת על נייר ערך, או בהגדרה המקובלת יותר, סוג של חוזה הפרשי שער המבוסס על נייר ערך (security-based swaps).
נכסים אלו, כשלעצמם, נכללים תחת ההגדרה הרחבה של "חוזה החלף" או ,SWAP הנכלל בקטגוריה של "סחורה", כאמור לעיל. לצד הכללת מטבעות הקריפטו תחת הגדרה זו, יתווספו כללים חדשים, נוספים, שמטרתם להגביר את השקיפות בענף ולהקטין את הסיכונים.
בין היתר, יוגבל המינוף, החברות המנפיקות יידרשו להון עצמי, לעמידה בדרישות בקרה עצמית וחיצונית של הרשות לניירות ערך וכללי דיווח מחמירים. למעשה, יוחלו אותם הכללים החלים על מנפיקי ניירות ערך מסורתיים, והענף יהפוך למפוקח, באופן מלא.
לרשויות הפיקוח האמריקאיות גישה שונה במקצת מתפיסת הרשות לניירות ערך והדין המקובל בארץ. כעיקרון, הגישה האמריקאית מחמירה ונובעת מהתפיסה העקרונית כי כל מכשיר או נכס כלשהו, המשמש למטרות מסחר או "ספקולציה", במטרה להפיק מפעולות הקניה והמכירה רווח ספקולטיבי הנובע מעלייה או ירידת ערך בשוק, ייחשב כנייר ערך או כסחורה וחוזה עתידי (נגזר פיננסי).
בהגדרת החוק האמריקאי, סחורה הנה "נכס כלכלי" וכל פעולת קניה או מכירה של סחורה (מטבעות, אורז, נפט, גז, תירס וכו') שאינה למטרת קבלת הסחורה "פיזית" או שימוש בסחורה עצמה (למשל קניית מטבע חוץ למטרת שימוש במטבע או במטרה לאגור מלאי של קלחי תירס למטרות שימוש או מכירה), תיחשב כעסקה פיננסית עליה יחול חוק ניירות ערך ושאר החוקים הפיננסיים האחרים כגון חוק ייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות.
כלומר, כל עסקה פיננסית המוגדרת "כסחורה" הנה עסקה הנמצאת בפיקוח של הרשויות הפיננסיות האמריקאיות בדומה לפיקוח של הרשות לניירות ערך בארץ על מנהלי השקעות, יועצים ומנהלי תיקים.
כעיקרון (למעט חריגים מסוימים), הדין בארה"ב מתייחס לכל עסקה בנייר ערך, סחורה או עסקה במכשיר פיננסי שערכו "נגזר" או תלוי בשינוי בשווי הסחורה (למשל חוזה עתידי), כנייר ערך או כחוזה עתידי (לצורך העניין גם עסקת "החלף" SWAP נכנסת באופן עקרוני בהגדרה זו).
מכוח תפיסה זו, הוכנסו המטבעות הווירטואליים לקטגוריה של "סחורה" כך שהשקעה או מסחר במכשיר פיננסי שערכו תלוי בשער הביטקוין נחשב לצורך החוק כמסחר בנכס פיננסי ועל כן חלים על כל מי שסוחר בו עבור אחרים, כל חוקי ניירות הערך האמריקאים לרבות רישום אצל ה CFTC וצורך ברישיון לניהול וייעוץ פיננסי.
להבנתי, אין כל הבדל בין מסחר במטבע "רגיל" (דולר למשל), למטרות רווחים ספקולטיביים, לבין מסחר בביטקוין או במטבעות וירטואליים אחרים. בשני המקרים המשקיע חשוף לתנודות במחירי "הנכס" ולכל הסיכונים הרגילים הכרוכים במסחר בשוקי ההון.
כשם שמסחר בהפרשי שערי מטבעות, בכסף של מישהו אחר (ניהול נכסים) הוכר בחוק האמריקאי (וגם הישראלי) כפעילות הדורשת רישיון והמצויה בפיקוח ורגולציה, כך יש להחיל את אותם כללים ודינים גם על מטבעות או נכסים שאינם מוחשיים – כמו ביטקוין.
בשני המקרים מדובר בפעילות שמטרתה הפקת רווחים משינוי במחיר הנכס שזו מהותה של הפעילות, ובשני המקרים המשקיע חשוף לסיכונים דומים כגון סיכוני שוק (במטבע קריפטוגרפי קיימים סיכונים רבים נוספים כגון סיכונים הקשורים לגורם המנפיק את המטבע, הגורם האחראי על שמירתו, רישומו וכו').
מה לגבי הנפקות של מטבעות וירטואליים או ICO המשמשות למימון מיזמים ופרויקטים?
ובכן הרשות לניירות ערך האמריקאית והרשות לפיקוח על סחורות ונגזרים קבעה כי במקרה בו ה- "טוקנים" או "המטבעות" המונפקים משמשים למימון מיזמים או פרויקטים שונים, כשלמחזיקי המטבעות זכות להשתתף ברווחים של אותם פרויקטים, הרי שמדובר בניירות ערך לכל דבר וחוק ניירות ערך חל עליהם – בדיוק כמו מניה המשלמת דיבידנד למחזיקים בה.
המשמעות היא שכל מי שמבקש לגייס כספים מהציבור בעבור מטבעות וירטואליים שינפיק, כשההחזקה במטבעות "המונפקים" מקנה השתתפות ברווחי המיזם, חייב בפרסום תשקיף לציבור; חייב להירשם אצל רשות הפיקוח; וכל חוקי ניירות הערך יחולו עליו.
לדעתי, ראוי ואף הכרחי כי גישה זו של רשויות הפיקוח האמריקאיות תאומץ במהירות על ידי הרשויות בארץ באופן בו כל הגופים המנפיקים והסוחרים במטבעות אלו ובנגזרים הנסחרים עליהם יהיו תחת פיקוח הרשות לניירות ערך. השיח הקיים בין הרשות לניירות ערך בישראל לבין הפעילים בתחום מעיד כי זה הכיוון.
נוכח סיכונים הרבים הכרוכים במסחר במטבעות קריפטוגרפים, כמו תנודתיות קיצונית בערך המטבעות; סיכון לאבדן הנכסים; הונאות פונזי וכו, ולאור ניסיון העבר וגם ההווה, הרי שהדרך היחידה להבטיח כי המסחר וההשקעה בנכסים חדשניים אלו ינוהל באופן מוסדר, בשקיפות, בהגינות; הוא בהחלת פיקוח רגולטורי מחמיר כך שענייני המשקיעים יובטחו ותצומצם האפשרות לביצוע מעשי מרמה והונאה על ידי גורמים המעוניינים להיכנס לענף זה במטרה להפיק רווחים מהירים על גבם של המשקיעים התמימים.
האמור בכתבה זו משקף את דעתו האישית של הכותב, הנו בגדר מידע כללי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי. בכל מקרה ספציפי יש להתייעץ עם עורך דין.