קטגוריה: ייעוץ משפטי -שוק ההון

עוד בשנת 2015, קבעו הרשות לפיקוח על סחורות ונגזרים בארה"ב CFTC והרשות לניירות ערך האמריקאית SEC כי "ביטקוין" ומטבעות קריפטוגרפים אחרים ייחשבו כ – "סחורה" לצורך חוקי ניירות הערך האמריקאים.

יושב ראש ה -SEC החדש והפעלתן, גארי גנסלר, כבר הספיק להכריז השנה כי בכוונתו להרחיב את ההגדרה הזו, כך שכבר בזמן הקרוב מאד, מטבעות הקריפטו ייכללו תחת קבוצת הנכסים הפיננסיים המוגדרים כעסקת "החלף" המבוססת על נייר ערך, או בהגדרה המקובלת יותר, סוג של חוזה הפרשי שער המבוסס על נייר ערך (security-based swaps).

נכסים אלו, כשלעצמם, נכללים תחת ההגדרה הרחבה של "חוזה החלף" או ,SWAP הנכלל בקטגוריה של "סחורה", כאמור לעיל. לצד הכללת מטבעות הקריפטו תחת הגדרה זו, יתווספו כללים חדשים, נוספים, שמטרתם להגביר את השקיפות בענף ולהקטין את הסיכונים.

בין היתר, יוגבל המינוף, החברות המנפיקות יידרשו להון עצמי, לעמידה בדרישות בקרה עצמית וחיצונית של הרשות לניירות ערך וכללי דיווח מחמירים. למעשה, יוחלו אותם הכללים החלים על מנפיקי ניירות ערך מסורתיים, והענף יהפוך למפוקח, באופן מלא.

לרשויות הפיקוח האמריקאיות גישה שונה במקצת מתפיסת הרשות לניירות ערך והדין המקובל בארץ. כעיקרון, הגישה האמריקאית מחמירה ונובעת מהתפיסה העקרונית כי כל מכשיר או נכס כלשהו, המשמש למטרות מסחר או "ספקולציה", במטרה להפיק מפעולות הקניה והמכירה רווח ספקולטיבי הנובע מעלייה או ירידת ערך בשוק, ייחשב כנייר ערך או כסחורה וחוזה עתידי (נגזר פיננסי).

בהגדרת החוק האמריקאי, סחורה הנה "נכס כלכלי" וכל פעולת קניה או מכירה של סחורה (מטבעות, אורז, נפט, גז, תירס וכו') שאינה למטרת קבלת הסחורה "פיזית" או שימוש בסחורה עצמה (למשל קניית מטבע חוץ למטרת שימוש במטבע או במטרה לאגור מלאי של קלחי תירס למטרות שימוש או מכירה), תיחשב כעסקה פיננסית עליה יחול חוק ניירות ערך ושאר החוקים הפיננסיים האחרים כגון חוק ייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות.

כלומר, כל עסקה פיננסית המוגדרת "כסחורה" הנה עסקה הנמצאת בפיקוח של הרשויות הפיננסיות האמריקאיות בדומה לפיקוח של הרשות לניירות ערך בארץ על מנהלי השקעות, יועצים ומנהלי תיקים.

כעיקרון (למעט חריגים מסוימים), הדין בארה"ב מתייחס לכל עסקה בנייר ערך, סחורה או עסקה במכשיר פיננסי שערכו "נגזר" או תלוי בשינוי בשווי הסחורה (למשל חוזה עתידי), כנייר ערך או כחוזה עתידי (לצורך העניין גם עסקת "החלף" SWAP נכנסת באופן עקרוני בהגדרה זו).

מכוח תפיסה זו, הוכנסו המטבעות הווירטואליים לקטגוריה של "סחורה" כך שהשקעה או מסחר במכשיר פיננסי שערכו תלוי בשער הביטקוין נחשב לצורך החוק כמסחר בנכס פיננסי ועל כן חלים על כל מי שסוחר בו עבור אחרים, כל חוקי ניירות הערך האמריקאים לרבות רישום אצל ה CFTC וצורך ברישיון לניהול וייעוץ פיננסי.

להבנתי, אין כל הבדל בין מסחר במטבע "רגיל" (דולר למשל), למטרות רווחים ספקולטיביים, לבין מסחר בביטקוין או במטבעות וירטואליים אחרים. בשני המקרים המשקיע חשוף לתנודות במחירי "הנכס" ולכל הסיכונים הרגילים הכרוכים במסחר בשוקי ההון.

כשם שמסחר בהפרשי שערי מטבעות, בכסף של מישהו אחר (ניהול נכסים) הוכר בחוק האמריקאי (וגם הישראלי) כפעילות הדורשת רישיון והמצויה בפיקוח ורגולציה, כך יש להחיל את אותם כללים ודינים גם על מטבעות או נכסים שאינם מוחשיים – כמו ביטקוין.

בשני המקרים מדובר בפעילות שמטרתה הפקת רווחים משינוי במחיר הנכס שזו מהותה של הפעילות, ובשני המקרים המשקיע חשוף לסיכונים דומים כגון סיכוני שוק (במטבע קריפטוגרפי קיימים סיכונים רבים נוספים כגון סיכונים הקשורים לגורם המנפיק את המטבע, הגורם האחראי על שמירתו, רישומו וכו').

מה לגבי הנפקות של מטבעות וירטואליים או ICO המשמשות למימון מיזמים ופרויקטים?

ובכן הרשות לניירות ערך האמריקאית והרשות לפיקוח על סחורות ונגזרים קבעה כי במקרה בו ה- "טוקנים" או "המטבעות" המונפקים משמשים למימון מיזמים או פרויקטים שונים, כשלמחזיקי המטבעות זכות להשתתף ברווחים של אותם פרויקטים, הרי שמדובר בניירות ערך לכל דבר וחוק ניירות ערך חל עליהם – בדיוק כמו מניה המשלמת דיבידנד למחזיקים בה.

המשמעות היא שכל מי שמבקש לגייס כספים מהציבור בעבור מטבעות וירטואליים שינפיק, כשההחזקה במטבעות "המונפקים" מקנה השתתפות ברווחי המיזם, חייב בפרסום תשקיף לציבור; חייב להירשם אצל רשות הפיקוח; וכל חוקי ניירות הערך יחולו עליו.

לדעתי, ראוי ואף הכרחי כי גישה זו של רשויות הפיקוח האמריקאיות תאומץ במהירות על ידי הרשויות בארץ באופן בו כל הגופים המנפיקים והסוחרים במטבעות אלו ובנגזרים הנסחרים עליהם יהיו תחת פיקוח הרשות לניירות ערך. השיח הקיים בין הרשות לניירות ערך בישראל לבין הפעילים בתחום מעיד כי זה הכיוון.

נוכח סיכונים הרבים הכרוכים במסחר במטבעות קריפטוגרפים, כמו תנודתיות קיצונית בערך המטבעות; סיכון לאבדן הנכסים; הונאות פונזי וכו, ולאור ניסיון העבר וגם ההווה, הרי שהדרך היחידה להבטיח כי המסחר וההשקעה בנכסים חדשניים אלו ינוהל באופן מוסדר, בשקיפות, בהגינות; הוא בהחלת פיקוח רגולטורי מחמיר כך שענייני המשקיעים יובטחו ותצומצם האפשרות לביצוע מעשי מרמה והונאה על ידי גורמים המעוניינים להיכנס לענף זה במטרה להפיק רווחים מהירים על גבם של המשקיעים התמימים.

האמור בכתבה זו משקף את דעתו האישית של הכותב, הנו בגדר מידע כללי בלבד ואינו מהווה ייעוץ משפטי או תחליף ליעוץ משפטי. בכל מקרה ספציפי יש להתייעץ עם עורך דין.

כיום קיימים גופים רבים העוסקים בהדרכה ,לימוד והכשרת סוחרים בשוק ההון ,ביניהם חברות , גופים ואנשים פרטיים שזהו העיסוק העיקרי שלהם. מדובר למעשה בתעשייה שלמה המבוססת על קורסים ,שיעורים והדרכות ,חלקן מבוצעות באמצעות האינטרנט וחדרי מסחר וירטואליים ( צ'טים ).

 

חדר מסחר וירטואלי הינו "מקום מפגש" אינטרנטי בו מתכנסים המדריך והמשתמשים השונים ,בין אם תלמידים , סוחרים וכאלו העוקבים אחר הפעילות "בחדר" לשם התרשמות כללית מן הנעשה.

 

בדרך כלל הפעילות מתאפיינת בביצוע ו/או הדגמה של פעולות קניה ומכירה של ניירות ערך ומכשירים פיננסים ( חוזים , מטבעות ,מניות וכו' ) בזמן אמת תוך שהמנחה מדבר ומסביר את ההיגיון שעומד מאחורי הפעילות אותה הוא מבצע למטרות לימוד והדגמה.

 

חדרי המסחר הללו פופולריים מאד ורוב הגופים והחברות העוסקות בהכשרה והדרכה של סוחרים מנהלות חדרי מסחר וירטואליים. עבורן מדובר בכלי ראשון במעלה להדגמת שיטות מסחר ואסטרטגיות וכחלק מן השירותים הניתנים ללקוחותיהם ( בדרך כלל בתשלום ). "חדרי המסחר הללו הן כמובן אף אמצעי "לקידום מכירות" וכחלק מהותי ממאמצי השיווק של החברות והגופים במטרה לגייס תלמידים ולקוחות.

 

לאחרונה פורסמה הנחייה מקדמית מטעם הרשות לניירות ערך בנוגע להפעלת חדר מסחר אינטרנטי שכזה. ההנחיה נערכה בעקבות פניה של סוחר שהיה מעוניין להפעיל חדר שכזה וביקש ( די בתמימות יש לומר ) לקבל את עמדת הרשות בעניין . הפונה עשה זאת על מנת "להסיר ספק" כי לא מדובר בפעולה המהווה ייעוץ השקעות ועל כן אין לו צורך ברישיון לייעוץ השקעות.

 

בין היתר ציין הפונה כי :”.כי ההתנהלות בחדר המסחר תכלול הודעות על כניסה פוטנציאל לעסקה מתהווה, כניסה ויציאה מעסקאות…”

 

 

ובכן ניתן להניח שתשובת הרשות לניירות ערך הפתיעה אותו ( אך לא ממש הפתיעה את מי שבקיא בהיבטים המשפטיים של החוקים והתקנות המסדירות את פעילותם של העוסקים בתחום הייעוץ הפיננסי ) .

 

הנחיית הרשות היתה כי הפעלת חדר מסחר וירטואלי ,במתכונת אותה התעתד אותו פונה להפעיל ( ייתכן כי מתכונת שונה תביא למסקנה שונה ) ,מהווה ייעוץ השקעות כהגדרתו בחוק ולכן מחייבת קבלת רישיון מן הרשות לניירות ערך.

 

 

ייעוץ השקעות – “ מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות השקעה…”

 

יעוץ השקעות מוסדר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות,תשנ"ה-1995 .

 

 

חוק הייעוץ בא להסדיר את פעילותם של יועצי השקעות, מנהלי תיקי השקעות ומשווקי השקעות. תכלית החוק ,כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר לחוק ,היתה להסדיר את הפעילות בתחום זה בשל ההתפתחויות הרבות שחלו ברבות השנים בשוק ההון בישראל. התפתחויות אלו הביאו לריבוי אפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני המשקיעים ולהתעניינותם הגוברת בתחום זה.

נוצר מצב, בו ציבור המשקיעים נזקק יותר ויותר להדרכה ויעוץ מקצועי ,אובייקטיבי ומהימן. היעדר הסדר יצר מציאות, בה גורמים שאינם עונים לדרישות מינימליות של התאמה וכשירות פעלו בתחום הייעוץ וניהול תיקי ההשקעות.

 

מטרת החוק הייתה להבטיח, שהשירות של ייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות יהיה מהימן ומכוון להיטיב עם הלקוח. תכליתו של החוק להביא לידי כך שהשירות יינתן על ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותה. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה. במובנים אלו תכליתו של החוק , במועד חקיקתו ,הייתה כפי הנראה מכוונת , בראש ובראשונה ,להסדרת ייעוץ ההשקעות "הקלאסי" המופנה ללקוח ספציפי והמהווה שירות אישי ,ייחודי והמותאם לצרכים ולהנחיות של הלקוח.

 

 

הגדרת המונח "ייעוץ השקעות" הינה :

 

 

"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, "ייעוץ" – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו;

 

 

בהקשר זה על מנת שפעולה תחשב כמתן ייעוץ בהשקעות ,כהגדרתו לעיל, עליה להיות מלוות במתן מידע ו/או המלצה בנוגע לכדאיות שבהשקעה . במובן זה כדאיות נחשבת כמתן מידע המהווה המלצה להשקעה בנייר ערך או נכס פיננסי מסוים ו/או הדגשה או הבלטה של היתרון שבהשקעה ו/או מתן הסברים בנוגע ליתרון הטמון בהשקעה באותו נכס על פני נכס אחר.

 

 

חדר המסחר האינטרנטי

 

נשאלת השאלה האם השירות שחדר מסחר וירטואלי מספק לחבריו כשהוא מדגים , מסביר ומלמד מדוע בחר מנהל החדר לנקוט בפעולה כזו או אחרת עונה למעשה במהותו על ההגדרות שלעיל ?

 

 

גם ללא בקיאות משפטית ההגדרה של המונח ייעוץ ,כפשוטה , עשויה להעלות ספקות או לפחות תהיות בנוגע להיעדר קשר בין ביצוע פעולות ( גם אם וירטואליות ) בזירה אינטרנטית אליה נלווים הסברים רעיונות או אף המלצות בנוגע לפוטנציאל לעסקה כזו או אחרת בפני אחרים ( גם אם לא לאדם ספציפי ) בזמן אמת ,לבין המושג "ייעוץ בנוגע לכדאיות השקעה ".

 

נראה כי במובנים רבים פעולות אלו מהוות מתן ייעוץ הגם שאותו "ייעוץ" אינו נעשה פנים אל פנים ואינו מופנה בהכרח לאדם מסוים או מותאם לצרכיו הספציפיים.

 

 

בהקשר זה לא עזרו הסבריו של הפונה לרשות כי: " חדר המסחר הינו מקום מפגש וירטואלי (ואינו חדר פיזי להתכנסות) ,כי הלקוח יכול להיות ממוקם בכל מקום בו יש לו מחשב אישי וחיבור לאינטרנט ….. שחדר המסחר אינו מייצר סקרי שוק, אינו מייצר חוות דעת ואינו ממליץ על נכס כזה או אחר ככדאי להשקעה. פעילות חדר המסחר עוסקת במסחר ולא בהשקעות. …" .

 

 

הרשות לניירות ערך ציינה בתשובתה לפונה כי פעילות במסחר "בנכסים פיננסיים" כהגדרתם בחוק ,באופן הניתן לצפיה ומעקב על ידי הלקוחות בזמן אמת מהווה ייעוץ השקעות שכן פעולות אלה משקפות את ההמלצה של נותן השירות לצורך הפקת רווחים.הגדרת ייעוץ ההשקעות שבחוק אינה מבחינה בין השיקולים השונים היכולים לסייע בגיבוש המלצה ולכן האופן בו מתקבלת ההמלצה בין אם התבססות על התנהגות המחיר ובין אם שיקול אחר, אינה רלוונטית.

 

 

קישור להנחיה המלאה

 

 

ראוי לציין ( כפי שמציינת הרשות בהנחיה ) כיום ישנה יוזמת חקיקה ובה תיקון לחוק הייעוץ ובו תתווסף ההגדרה "ייעוץ השקעות כללי" שיהיה פטור מרישיון. במסגרת הגדרה חדשה זו ייתכן כי בנסיבות מתאימות פעילות של הפעלת חדר מסחר וירטואלי תהיה פטורה מרישיון במגבלות וחובות שונים.

 

 

לאור הנחיה זו מומלץ לעוסקים בהפעלת חדרי מסחר וירטואליים לבחון מחדש את ההשלכות המשפטיות שבפעילותם על מנת שלא למצוא עצמם בו יחשבו כמפירי חוק.

 

 

אין באמור לעיל משום מתן ייעוץ משפטי כלשהו . האמור משקף את דעתו של הכותב בלבד.

 

 

http://cafe.themarker.com/topic/1508320/

 

הרשות לניירות ערך פרסמה טיוטת הוראות חדשות ליועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות בנוגע לבירור צרכים והנחיות הלקוח והתאמת השירות ואופי ההשקעה לצרכים המיוחדים של כל משקיע בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הייעוץ . ההנחיות החדשות קובעות נהלים ברורים ומדויקים לביצוע "בדיקת ההתאמה" אל מול הלקוח ,בדיקה שיש לערוך ולחדש מדי שנה.

 

אופי ההנחיות החדשות מחמיר ומחדד מאד את החובות המוטלות על היועצים ומנהלי התיקים בבואם לברר עם הלקוח את צרכיו ,יכולותיו הכספיות וצרכיו הפרטניים ולהתאים את אופי ההשקעה ורמת הסיכון למאפייני הלקוח. כמו כן מודגש נושא רישום הפרטים ותיעוד הוראות הלקוח ובהתאם לסעיף 13 לחוק.

 

ההנחיות עומדות לתגובה והערות עד ליום 26.7.10 ואחר כך יפורסם נוהל מחייב.

 

מעיון בהוראות ניכר כי הרשות לניירות ערך החליטה "להעלות דרגה" את הסטנדרט המקובל בנושאים אלו ולהשוותו למקובל בחו"ל. להבדיל מההוראות הקודמות שהיו ניתנות בהיבטים מסוימים לפרשנות ,ההנחיות החדשות מצמצמות מאד את מידת שיקול הדעת של היועצים והמנהלים בדבר בירור הצרכים כשהמטרה היא לא לאפשר “עיגול פינות” .

 

אישור ההוראות בנוסח הזה יטיל על בעלי הרישיון חובות מוגברות כמפורט להלן :

 

 

1. בירור צרכים והנחיות .  נוספה האפשרות לבצע בירור טלפוני ונקבע כי כל בירור כזה יהיה מוקלט , מבוקר ומפוקח על ידי בעל משרה מתאימה בחברה או בבנק. במקרה שכזה יש להעביר ללקוח מבעוד מועד את שאלון בירור הצרכים על מנת שיעבור עליו ויתכונן לשיחה. יש לברר כי בזמן התהליך השאלון נמצא מול הלקוח ויש לוודא ולתעד בכתב כי הלקוח פנוי לבצע את השיחה וכי הוא קשוב ופנוי לכך. בסיום התהליך יש לשלוח ללקוח את השאלון.
    
2. תהליך הבירור.
   בשלב הראשון יש להסביר ללקוח את חשיבותה של בדיקת ההתאמה ואת השלכות אי מסירת פרטים מדויקים או חסרים. יש לבצע תשאול מקיף של הלקוח על מנת להתאים את השירות במדויק. בין היתר התשאול יגע בנושאים הבאים:
   –רקע ומאפיינים כלליים .–נזילות–ניסיון קודם בשוק ההון.

   –מידת היחס והרגישות לסיכון.

   –הגדרת מטרות פיננסיות ושיקולים כלכליים.

   –העדפות הלקוח בנוגע להרכב התיק.

   
   במקרה של סתירה בין תשובות הלקוח לשאלות יש להעיר לו על כך ולהבהיר את הדרוש . ישנה חובה למלא את כל הסעיפים בשאלון ואין להשאיר אף שורה ריקה.

   
    

3. קביעת מדיניות ההשקעה.
   לאחר ניתוח המידע המתקבל מהלקוח יש לקבוע את מדיניות ההשקעה באופן מדויק תוך סיווגו לאחת מדרגות הסיכון המקובלות. אין להשתמש בניסוח כוללני אלא להגדיר במדויק את רמת הסיכון. בהגדרת הסיכון יש להשתמש הן בתיאור מילולי והן בתיאור כמותי ( אחוזים ) , זאת בניגוד למקובל בדרך כלל ( ניסוח כללי כמו "תיק סולידי" ).
   לכל דרגת סיכון יוצעו מספר אפשרויות והלקוח , לאחר שהבין את דרגת הסיכון שנבחרה לו ואת משמעותה ,ייתן את אישורו לבחירה. במידה והלקוח מעוניין בסיווג סיכון אחר יש לתעד זאת תוך רישום סיווג הסיכון שהוצע ללקוח ואת בחירתו של הלקוח תוך תיאור הסיבה להבדל בין ההמלצה לבחירת הלקוח.
   הליך התיעוד והרישום יצורף להסכם הם הלקוח תוך ציון כל הפרטים שהלקוח סירב למסור כאמור להלן.
    
4. סירוב למסור פרטים.   

במידה ובמהלך תהליך הבירור הלקוח מסרב למסור פרטים יש להסביר לו את השלכות הסירוב על ניהול התיק ועל הלקוח לרשום בכתב ידו כי הוא מסרב להשיב על השאלה. לחילופן ניתן להחתים את הלקוח על מסמך המזהיר אותו בנוגע להשלכות הסירוב ולציין במדויק על אילו שאלות סירב הלקוח לענות. במידה ואחת השאלות אינה רלוונטית ללקוח יש לציין זאת במפורש ולא להשאיר אף שאלה בשאלון ריקה.

 

 

 עדכון

 

יש לבצע בכל שנה עדכון של אפיון הלקוח ומדיניות ההשקעה באותו האופן בו בוצעה בדיקת ההתאמה בתחילת מתן השרות. יש לשאול את הלקוח אם ישנו שינוי בנושאים המנויים בסעיף2 לעיל. במידה ויש יש לבדוק עמו אם יש צורך לעבור שוב על השאלון על מנת לבצע בדיקת התאמה מחודשת. אם כתוצאה מהשיחה עולה כי יש צורך לשנות את מדיניות ההשקעה, יש להסביר זאת ללקוח ולקבל את אישורו לכך בכתב.

 

 

התהליך המובנה המתואר לעיל משפר מאד את תהליך הבירור וההתאמה ובמידה והוא מבוצע כהלכה אף מגן על בעלי הרישיון מפני טענות עתידיות של לקוחות בנוגע לחריגה ממדיניות ההשקעה. סביר להניח שיעלו טענות כי ההליך המתואר מחמיר מדי ועלול להעמיד את המנהלים בפני סיטואציות "לא נוחות" אל מול הלקוח . יחד עם זאת ניכר כי הרשות לניירות ערך הגיעה למסקנה כי בשל הפרקטיקה הנהוגה כיום יש צורך אמיתי לשפר את התהליך ולהגן על הלקוחות.

 

לנוסח החדש והעדכני