קטגוריה: ליטיגציה כלכלית פיננסית

פסק דין מיום 1.9.2024, בו ייצג המשרד את התובע, חולל מהפכה בתחום ההשקעות האלטרנטיביות.

בית המשפט המחוזי כלכלי קבע כי חברת השקעות אמריקאית וחברה לייעוץ פיננסי "פאמילי אופיס" ישראלית, יפצו משקיע ישראלי שהשקיע בקרנות REIT הרשומות בארה"ב, בגין הפרות של חוק ייעוץ השקעות בישראל.

בפסק דין תקדימי ורחב היקף, בעל השלכות רוחב על השוק הפיננסי, קבע ביהמ"ש כי כל הנתבעים, לרבות היועצים באופן אישי, הפרו את החוק הישראלי – חוק הייעוץ, הפרות מהותיות המחייבות לפסוק פיצויי "ביטול" של ההשקעה, תוך השבת המצב לקדמותו.  פסק הדין דן בסוגיות מהותיות הנוגעות למתן שירותי ייעוץ השקעות, שיווק השקעות וניהול תיקי השקעות, ואף כולל מסקנות מרחיקות לכת בנוגע לאופן מתן השירות על ידי מתווכים פיננסיים ומגבלות החלות על נותני שירותים אלה.

להרחבה: שגיא נ אולימפוס           

פסק הדין בעניין שגיא נ' אולימפוס

לכתבה בעיתון דה מרקר

במקרה מעניין שנדון בבית המשפט עולה סוגיה הרלוונטית לכל מי שנוהג לבצע פעילות מסחר בניירות ערך זרים באמצעות מערכות המסחר של הבנקים. במקרה זה לקוח של בנק אגוד, פנסיונר שביצע פעילות ענפה בני"ע זרים באמצעות מערכת המסחר של הבנק ,תובע את הבנק בגין הפסדים שלטענתו נוצרו בשל כשל במערכת הנתונים של הבנק.

הכשל התבטא בכך כי אחוד מניות (מצב בו מספר מניות מאוחדות והופכות למניה אחת אך במחיר גבוה יותר שהוא מכפלת היחס בין כמות המניות לפני האיחוד לבין הכמות שלאחריו) לא עודכן במערכת המסחר ועל כן שער המניה שהופיע על המסך היה גבוה פי עשר אך כמות המניות נשארה כפי שהייתה ולא עודכנה.

מאחר וכמות המניות שנחזתה להיות ברשותו של הלקוח נשארה כשהייתה (הכמות האמיתית הייתה למעשה עשירית מן הכמות שלפני פעולת האיחוד) אך המחיר היה גבוה פי כמה ,סבר הלקוח לתומו כי המניה עלתה מסיבה אמיתית ולכן הוא רץ ומימש את המניות "ברווח".

בפועל ,אותו לקוח מכר כמות מניות הגדולה פי עשר ממה שהחזיק. מבחינה טכנית הפעולה נחשבה כפעולת מכירה בחסר ובהיקף גדול (מה שנקרא מכירה בשורט – מכירה של מניות שאינם ברשות הלקוח תוך “השאלתם” מהברוקר והנעשית בדרך כלל במטרה להרוויח מירידות צפויות במניה).

סכום המכירה בחסר הסתכם בכמאות אלפי דולרים. הלקוח סבר , כך נטען,כי הוא מוכר מניות הנמצאות כולן ברשותו וברווח גדול. הלקוח תובע את הבנק בטענה כי בשל השגגה במערכת הוא מכר את המניות למעשה במחיר הפסד כשלא התכוון כלל לעשות זאת ועל כן נגרם לו נזק שהוערך על ידו בכשלושה מליוני שקלים.

הבנק מצידו הגיש תביעה נגדית ובה טען כי הנזק הוא למעשה של הבנק. לטענת הבנק הלקוח ידע או יכול היה לדעת כי בוצע איחוד מניות ו/או כי הקפיצה במחיר המניה אינה נובעת מרווח פתאומי . פעולת המכירה בשורט גרמה לבנק להפסד מכיוון שהיה עליו" להתכסות" במהירות ולרכוש בחזרה את המניות העודפות שנמכרו. מאחר והסחירות במניה לא היתה מספקת נאלץ הבנק לרכוש את המניות העודפות במחירים גבוהים יותר ובמספר עסקאות נפרדות. הפרשי השער שברכישה המתמשכת גרמו להפסד ניכר לבנק.

הבנק אמנם אינו מכחיש כי נפלה טעות בנתונים אך הבהיר כי:

"לפי תנאי ההצטרפות לתכנית, הלקוחות פוטרים אותו מאחריות לכל נזק, הפסד או הוצאה העלולים להיגרם להם משיבוש, משגיאה או מאי דיוקים בנתונים ומביצוע שגוי של הלקוחות כתוצאה ממידע שגוי או חלקי שהיה בידי הלקוחות ושלא נגרם עקב רשלנות הבנק. הבנק מזהיר כי "הטלת אחריות על הבנק במקרה של תקלות במערכת תוביל לפגיעה באינטרס כלל הלקוחות".

הבנק בעצם הטיל את האחריות לנתוני המסחר על ספק הנתונים החיצוני שלו תוך שהוא מסיר מעצמו את האחריות לתקינות הנתונים ולשגגה כתוצאה מהכשל בעדכון איחוד המניות.

השאלות והתהיות העולות מן המקרה הן רבות. חוש הצדק הטבעי נוטה במחשבה ראשונה לטובת הלקוח שכן די ברור כי על הבנק לספק ללקוחות מערכות מסחר אמינות ומדויקות. ברור כי טעויות ונתונים שגויים במערכת עשויים בהכרח להביא לקבלת החלטות לא נכונות של הלקוחות,מה שעשוי להביא להפסדים שאינם כורח המציאות. ניתן אולי אף להגדיר זאת "כמצג שווא" של הבנק .

הגיוני וסביר להניח כי מוסד פיננסי חייב לדאוג כי מערכות המסחר שלו יציגו מידע עדכני. שקיפות ודיוק בנתונים הוא הבסיס ואבן היסוד לפעילות תקינה ומסודרת בשוק ההון. אם לא יהיה ניתן לסמוך על מערכת המידע של הבנק מה הטעם בשימוש בה ? זו סוגיה בעייתית שנמצאת כרגע בשלב של הסדרה חקיקתית.

שאלה שוודאי תעלה היא כיצד קרה שלבנק לא הייתה מערכת המונעת ומגבילה את אפשרות המכירה בחסר (או שהמערכת כשלה), וודאי בהיקף שהוא גדול פי עשר מן הכמות המקורית ובמניה שהסחירות בה אינה גבוהה. הרי לא לכל לקוח ישנה אפשרות למכור בשורט ( פעולה המצריכה לעתים שימוש באשראי ) ,קל וחומר בהיקפים כאלו.

הבנק יענה ויאמר כי מאחר והמערכת לא הייתה מעודכנת בנוגע לאיחוד המניות הבנק עצמו לא היה יכול לדעת כי זו מכירה בחסר אלא רק לאחר מכן ולמעשה הייתה כאן שרשרת של כשלים שנבעו מהסתמכות מלאה על נתונים המגיעים מספק חיצוני.

סוגיה אחרת המעוררת תהיות היא כיצד יתכן שהבנק לא זיהה כי מדובר בפעולת מכירה חריגה מאד ולא השהה אותה או ביצע הליך בדיקה נוסף לפני שהעביר אותה , וזאת גם ללא קשר לעובדה כי הנתונים היו שגויים וכי באו מספק חיצוני. (סכום המכירה היה גבוה פי עשר מהסכום שהיה מתקבל במצב "רגיל").

במערכות המסחר המקצועיות בהם נהוג להשתמש בפעילות בשוק ההון , הן בארץ והן בחו"ל ,ישנם התראות במקרים של פעולות חריגות שכאלו ככל שזה נוגע לפעילות ישירה בחשבונות לקוחות פרטיים. אילו שאלות טכניות שסביר להניח שיבחנו לעומק במהלך המשפט.

מובן שישנם שאלות נוספות הנוגעות לאופן ההתנהלות של התובע עצמו אך הן פחות רלוונטיות לשאלה הכללית והיא אחריות הבנק במקרים של כשל במערכות או אי דיוק מהותי בנתוני המסחר.

במפתיע (או שלא במפתיע), מקרים כגון אלו אינם מקרים חריגים. למעשה הם קורים לא מעט .ההבדל בין המקרה הזה למקרים אחרים הוא נסיבותיו המיוחדות ובין היתר גם ההיקף הכספי של המכירה השגויה. במקרים לא מעטים הבנק מכיר במידה מסוימת באחריותו ומפצה את הלקוחות על נזק שנגרם להם.

לאחרונה טיפלתי במקרה דומה הקשור לפעילות מסחר בניירות ערך זרים. שם נוצרה טעות של הבנק שהביאה למכירה כפויה של מניות כתוצאה מאיחוד מניות (ספליט הפוך) וזאת כחלק ממכלול נסיבות מיוחדות הנוגעות לפעילות מסחר של לקוח. במקרה הזה הבנק הביע נכונות לפצות את הלקוח על הנזק שנגרם לו .

בהערכה זהירה אומר כי לדעתי הסיכוי כי שתי התביעות תדחנה ברובן אינו מבוטל. הבנק לא יוכל להתנער לגמרי מאחריותו לכשל וכך גם התובע בהיבט של מידת "הרשלנות התורמת" שאותה ינסה הבנק להטיל עליו.

כך או כך המסקנה היא כי קיים קושי מסוים בהסתמכות עיוורת על נתוני המסחר של הבנקים הנוגעים לניירות ערך זרים. משקיעים הנתקלים בנתוני מסחר שנראים חריגים או מוזרים ,בין אם מדובר "ברווח" ובין אם "בהפסד" ,מומלץ להם לבצע בדיקה מהירה באינטרנט באתרים של ספקי נתונים זרים (CNN BLUMBERG וכדומה) בנוגע לסיבה לשינוי במחיר המניה וזאת לפני שהם מבצעים פעולות.

אמנם במקרה הנ"ל מדובר בהשתלשלות אירועים חריגה למדי אך סיטואציות כאלו קרו וסביר להניח שיקרו גם בעתיד . בינתיים יש להפגין ערנות ולהימנע מ"עצימת עיניים", התנהלות שעשויה לגרום לבעיות לא מבוטלות כפי שעולה מן המקרה הנ"ל.

פורסם ביום 25.1.2015 

אציין תחילה כי יוטרייד כחברה אינה העניין והיא אינה מעניינת אותי באופן ספציפי. כעו"ד העוסק בשוק ההון אני יוצא כנגד התופעה של חברות האלגו טריידינג הפועלות ללא פיקוח ורגולציה והגורמות לנזק ולפגיעה בציבור המשקיעים.

כיוון שכך, התביעה הייצוגית כנגד יוטרייד הוגשה על מנת להגן על האינטרס הציבורי ובמטרה להציף בפני בית המשפט את הבעיה כך שיכריע בשאלת חוקיות הפעילות של ניהול תיקים במסחר אוטומטי ללא רישיון כחוק, ויקבע את המדיניות הרצויה.

יצוין כי סמוך לאחר הגשת התביעה יוטרייד שינתה את התנהלותה. שונה נוסח ההסכמים עם הלקוחות ושונו הפרסומים שבהן טענה החברה שאין צורך ברישיון כחוק.

בהמשך לכך, ביום 2.8.15, חצי שנה לאחר שהוגשה התביעה, פרסמה הרשות לניירות ערך אזהרה לציבור בדבר ניהול השקעות ממוחשב במסחר רובוטי אלגו טריידינג.

הרשות מציינת כי "שירותי ניהול התיקים הממוחשב כאמור מחייבים בדרך כלל קבלת רישיון ניהול תיקים מרשות ניירות ערך ועמידה בהוראות המנויות בחוק. גורמים המבצעים פעילות זו ללא רישיון ניהול תיקים פועלים לכאורה בניגוד להוראות החוק. יודגש גם כי רישיון לניהול זירת מסחר או רישיון לייעוץ או לשיווק השקעות אינו רישיון מתאים לפעילות זו".

אם כן "באיחור מה" מביעה הרשות לניירות ערך, בעקיפין, את עמדתה לפיה הטענה המועלית בתביעה הייצוגית היא מבוססת וכי החברות הפועלות בתחום נדרשות לרישיון.

על התביעה באופן כללי

בבקשה הייצוגית על סך 50 מליון ש"ח שהגיש המשרד בשם עמותת יושרה נטען כי סוג המכשירים הפיננסיים הנסחרים ואופי הפעילות שמבצע בית ההשקעות עבור לקוחותיו (מסחר בהפרשי מטבע חוץ rolling spot forex, באמצעות מסחר אלגוריתמי – אלגו טריידינג), דורש קבלת רישיון לניהול תיקי השקעות, בעוד שלחברה אין רישיון כזה.

במסגרת הבקשה נטען כי אם בית המשפט ייקבע כי החברה צריכה רישיון הרי שתוצאה מסתברת של ההפרה היא ביטול ההסכמים, עליהם חתמו לקוחות החברה, והחזר כספים למי מהלקוחות שנגרמו לו הפסדים.

ת"צ 41192-01-15 המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו.

פרטים נוספים בנוגע לתביעה הייצוגית כנגד יוטרייד פרימיום בע"מ

ביום 20.1.2015, הוגשה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב מטעם עמותת יושרה תביעה ובקשה לאישורה כייצוגית כנגד יוטרייד. עמותת יושרה הוקמה על ידי עו"ד צוק ובין מטרותיה קידום האכיפה כנגד מעוולים בשוק ההון.

בבקשה נטען כי יוטרייד מנהלת תיקי השקעות ללא רישיון כחוק ומטעה את לקוחותיה במספר מישורים. לטענת העמותה באם ייקבע כי יוטרייד מפרה את החוק בעצם פעילותה עליה לפצות את כלל משקיעי החברה בנזק המלא שנגרם להם תוך החזרת המצב לקדמותו.

העמותה העריכה את כלל נזקי והפסדי לקוחות יוטרייד, מיום הקמתה, בסך של 50 מיליון ש"ח.

טרם הגשת התביעה פעלה העמותה במטרה לאתר תובע ייצוגי מתאים שנגרם לו נזק כספי מהשקעתו בחברה על מנת שתגיש בשמו את התביעה. העמותה לא איתרה תובע מתאים שכן לקוחות יוטרייד שפנו אל המשרד מכוח היכרותו והתמחותו בנושא התביעה, חששו מן הסיכון שטמון בניהול תביעה ייצוגית והיותה של הטענה המועלית בתביעה טענה חדשנית שלא נבחנה בעבר.

בשל ההכרה בדחיפות הגשת התביעה ובשל החשיבות הציבורית הרבה של מניעת פעילות שנטען כי היא בלתי חוקית; ואף בשל היותה של התביעה עקרונית ותקדימית והנוגעת לפעילות חברות האלגוטריידינג בכללותן, החליטה העמותה להגיש את התביעה אף שהנה עמותה חדשה ואינה עומדת, לכאורה, בקריטריונים להגשת תביעה ייצוגית (עמותה הרוצה להגיש תביעה ייצוגית צריכה לפעול במשך שנה לפחות).

העמותה אף חששה כי באם לא תוגש התביעה, יוטרייד עשויה להפסיק את פעילותה ואז לא יהיה ניתן לתבוע פיצוי בגין הפסדים שנגרמו ללקוחותיה. במצב שכזה עשויה להיגרם פגיעה בציבור שכן גם אם התביעה תתברר בדיעבד כמוצדקת הדבר לא יסייע למשקיעים שיישארו עם שוקת שבורה. כמו כן היה ברור לעמותה כי בכל יום שעובר, יוטרייד ממשיכה לגייס כספים ממשקיעים תמימים שכספם עומד בסכנה.

מאחר וההליך הייצוגי הוא הליך הבא לשרת את טובת הציבור ברגע שמוגשת תביעה ייצוגית לא ניתן בדר"כ להפסיק אותה, וזאת גם אם התובע הייצוגי פורש מסיבה כזו או אחרת מניהול התביעה, הרי לאחר שהוגשה התביעה יוטרייד תצטרך להשיב לה ולהתמודד עם הטענות המועלות כלפיה; ומכאן החשיבות הציבורית הרבה של עצם הגשת התביעה ללא המתנה נוספת לשם איתור תובע ייצוגי מתאים.

לאחר הגשת התביעה פנה אל העמותה לקוח של יוטרייד לו נגרמו הפסדים. לקוח זה נמצא מתאים לשמש כתובע ייצוגי ועל כן פנתה העמותה לבית המשפט על מנת לבקש את החלפתה של העמותה בתובע הייצוגי החלופי.

בית המשפט המחוזי לא ייחס חשיבות מהותית לכך שהעמותה הנה עמותה חדשה וקבע כי סוגיה זו אינה רלוונטית בשלב זה של הדיון ואין צורך להכריע בה. כמו כן מאחר ובקשת ההחלפה נעשתה, כאמור, בשלב מאד מוקדם של ההליך ומשיקולי יעילות משפטית בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העמותה והורה על החלפתה בתובע החלופי.

יצוין כי במסגרת התביעה הייצוגית העמותה לא הסתירה שהיא עמותה חדשה אלא ציינה במפורש כי למרות זאת התביעה מוגשת בשל חשיבותה הציבורית הרבה ולאחר שפעולות לאיתור תובע ייצוגי מתאים לא הניבו תוצאות.

יוטרייד לא השלימה עם החלטת בית המשפט המחוזי להחליף את העמותה בתובע החלופי ופנתה לבית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור. בית המשפט העליון ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי וקבע כי הגשת התביעה באמצעות העמותה אינה תקינה, היות והעמותה לא הייתה קיימת במשך שנה לפחות, וכי התנהלותה בהקשר זה לא הייתה הולמת. במסגרת החלטתו בית המשפט העליון לא התייחס לשיקולים שעמדו לעיניי העמותה בהגשת התביעה והמפורטים לעיל וממילא, לא התייחס לטענות המועלות בתביעה והתרומה שהתביעה עשויה להביא (והיא אכן הביאה) לציבור המשקיעים.

החלטת בית המשפט העליון לא עסקה בטענות כנגד החברה אלא בעניין הטכני של הגשת התביעה בשם מי. מדובר בתביעה בעלת השלכות עקרוניות וטובת הציבור בכללותו הנה שההליך המשפטי יתנהל, באופן ובתנאים שיקבע בית המשפט.

עדכון:

ביום 20.10.2015, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתם של התובע החלופי ושל העמותה למחוק את בקשתה הייצוגית המקורית של עמותת יושרה ולקדם את הדיון בבקשה ייצוגית חדשה שהוגשה מטעם התובע החלופי ע"י ב"כ אחרים. החלטת בית המשפט המחוזי. התביעה מתבררת במסגרת הליך ת.צ 7608-09-15 המחלקה הכלכלית, בית המשפט המחוזי בתל אביב.נקבע כי על יוטרייד להגיב לתביעה בתוך 60 יום כשלאחר מכן ייקבע מועד לדיון.

עדכון:

ביום 21.12.2015, כשנה לאחר שהוגשה התביעה הייצוגית כנגד יוטרייד, נתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת הרשות לניירות ערך להפסיק את פעילותה של יוטרייד בשל היותה של החברה מפרת חוק מאחר ולדעת הרשות ניהלה תיקי השקעות ללא רישיון. בית המשפט קיבל את בקשת הרשות והורה לעצור את פעילות יוטרייד.

ביום 24.12.2015 ניתן צו פרוק זמני לחברת יוטרייד, זאת לאחר שהתברר שהחברה חייבת כ 50 מיליון ש"ח למשקיעים. מאוחר יותר הוכרז בעל החברה אביב טלמור כפושט רגל.

לאור חדלות הפירעון של החברה והכרזתו של בעל המניות שלה כפושט רגל התביעה הייצוגית נפסקה. עילת התביעה הייצוגית, לפיה החברה ניהלה תיקי השקעות בניגוד לחוק, אומצה על ידי הרשות לניירות ערך שפעלה להפסקת פעילותן של כל חברות האלגוטריידינג שפעלו באופן דומה וללא רישיון.

נתקבלה תביעה, בה ייצג המשרד את התובע, כנגד חברת השקעות שפעלה ללא רישיון וכנגד מנהלה תוך חיובם במלא ההפסד שנגרם לתובע.

בית המשפט פסק כי הנתבעים 1 ו 2 הפרו את הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,שיווק השקעות וניהול תיקי השקעות ( חוק הייעוץ ) במספר מישורים מהותיים וכי הפרו את חובת הנאמנות והשליחות כלפי התובע תוך הסתרת מידע מהותי להשקעה .

נקבע כי מאחר והנתבעים לא יידעו את התובע כי הם פועלים ללא רישיון לניהול תיקי השקעות וכי הם מקבלים החזרי עמלות בגין ביצוע פעולות בניירות ערך, בניגוד לחובת היידוע הקבועה בחוק הייעוץ , הרי שמדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורש ההתקשרות בין הצדדים והמצדיקים ביטול ההסכם על ידי התובע והשבת כל הכספים שאבדו במסגרת "ניהול הכספים" בשוק ההון האמריקאי.

בית המשפט קבע כי גם אם היה סבור כי למרות הפגמים שבהתקשרות עדיין היה התובע מתקשר עם הנתבעים בהסכם ,עדיין הוא זכאי לפיצוי מלא משיקולי הרתעה ומדיניות משפטית ראויה. יצוין בגילוי נאות כי במסגרת ההליך נתבע גם מנהל ושותף בחברה שסיפקה את פלטפורמת המסחר בארה"ב מסגרתה נוהלו הכספים. התביעה כנגדו נדחתה כשבית המשפט קבע כי החברה שניהל שמשה "כצינור" להעברת הוראות מסחר לבורסה וכי לא הוכח כי ניתן להטיל עליה אחריות בנסיבות העניין.

יצוין כי במקרים דומים בעבר נקבע כי עצם היותו של מנהל התיק ללא רישיון אינה בהכרח מצדיקה פיצוי לתובעים שכן בדרך כלל יש צורך בקשר סיבתי בין היעדר הרישיון והפרות חוק הייעוץ ,לבין אבדן הכספים.  ראה הרחבה על הנושא בפוסט ישן שלי. עם זאת במקרה הנדון הוכח כי עצם ההתקשרות נבעה מאמון התובע כי הנתבעים פועלים בהתאם לחוק וכי הם נתונים לפיקוח. נסיבות אלו יצרו את הקשר הסיבתי הנדרש . כפי שצוין לעיל ובפסק הדין ,בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין גם אם לא היה מוכח הקשר הסיבתי במלואו עדיין היה התובע זכאי לפיצויי "ביטול" משיקולי הרתעה ומדיניות משפטית.

בית המשפט קבע  כי :

"88. הפרת החובה ליידע את הלקוח (התובע) ביחס לשני העניינים – העדר רישיון לניהול תיקים והחזר העמלות שמקבלים הנתבעים בגין כל פעולה ושיעורו – הם עניינים מהותיים, שעומדים ביסוד כינון יחסי השליחות בין התובע לבין הנתבעים. הפרת חובת הגילוי באשר להם, משמיטה את הקרקע תחת יחסי השליחות, באופן שמזכה את התובע בסעד של "פיצויי ביטול". אציין, למען הזהירות והסדר הטוב, כי בנסיבות העניין לא מצאתי צורך לדון בתוצאתו של אחד הפגמים הללו בלבד…"

"בענייננו, הוכח כי התובע לא היה מתקשר עם הנתבעים לולא הסתירו ממנו שהם פועלים ללא רישיון ולולא הסתירו ממנו שהם זכאים להחזר עמלה כפונקציה של מספר הפעולות שנעשו בחשבון. התובע חזר על כך לאורך חקירתו הנגדית ועדותו בעניין זה הייתה משכנעת ומהימנה (ראו ס' 24 לעיל).

93. מעבר לכך, גם אילולא הוכח האמור, וגם אם אניח, כי מצויים אנו בתחום האפור שבו אין הסיבתיות ברורה וייתכן שאילו גילו לתובע את מלוא המידע היה מתקשר עם הנתבעים או שהיה מתקשר עם אדם אחר וקיימת אפשרות סבירה שהיה מפסיד את כספו וכיוצ"ב – יש לפסוק במקרה דנא פיצוי המחזיר את המצב לקדמותו ערב ההתקשרות…"

ת"א 20382-01-11 .חדד נ אייץ' בי המומחים לניהול השקעות עולמיות במינוף בע"מ ואח'. בית המשפט השלום בראשון לציון.

 

מעת לעת מתפרסמים בתקשורת מקרים של משקיעים ,אזרחים תמימים ,שנפלו קרבן להונאה פיננסית. במקרים רבים מדובר באנשים שנפלו קרבן לנוכלים המציגים עצמם כ"מומחים" בשוק ההון ,בהשקעות ו/או במסחר בניירות ערך והמצהירים כי ביכולתם "לנצח את השוק" ולהניב רווחים גבוהים למשקיעים. הבטחות ומצגים אלו מתגלים כמעט תמיד כמקסם שוא ומי שהתפתה ונשבה בקסמם של אותם מומחים מגלה , בדרך כלל בשלב די מוקדם ,כי הולך שולל וכי כספו ירד לטמיון.

להלן כמה אלמנטים המאפיינים הונאות פיננסיות מן סוג הזה. בדרך כלל קיומם של אחד מן המאפיינים או יותר מעיד כי סביר להניח שמדובר בהונאה.

  

פרסומים המבטיחים רווחים גבוהים מן המקובל.

בחיים, קל וחומר בשוק ההון ,מה שנראה או נשמע טוב מדי כדי להיות אמיתי הוא כמעט תמיד גם כזה. במקרים רבים פיתויים של הקרבנות מתחיל באמצעות מודעה בעיתון או באמצעי תקשורת מקוון המפרסם הצלחה מסחררת או רווחים גבוהים שהניב המומחה להשקעות בתקופה מסוימת. לעתים הפרסום מלווה "בעדויות "מפוברקות של משקיעים מרוצים המעידים כי אותה השקעה התגלתה ככה מוצלחת עד כי לא ברור להם כיצד לא פנו לאותו מומחה קודם לכן.

 

פיתוי ושידול

כשהמשקיע התמים יוצר קשר עם אותו נוכל או קבוצת נוכלים "כדי לקבל פרטים" מתחיל מאותו רגע "מחול שדים" של שידול , פיתוי, פניות והצקות בלתי פוסקות עד שהקרבן נענה .הנוכל יחתור מהר ככל האפשר לפגוש את הקרבן ולהתחיל את מלאת השכנוע. לעתים הוא יגיע עד למקום הימצאו של הקרבן . הוא יציע להגיע לביתו ,למקום עבודתו ,ינסה לארגן פגישה ללא נוכחות בת הזוג או בשעות לא מקובלות , הכל בכדי להתחיל את תהליך השידול.

נוכלים מתוחכמים יותר יפעלו באופן הפוך. הם יציגו מצג בו הם עסוקים מדי בכדי לפגוש את הקרבן המיועד וכי הסכום אותו הם מוכנים לקבל לניהולם גדול בהרבה ממה שהקרבן מעוניין להשקיע. בשלב מסוים הם יצרו קשר עם הקרבן ויזמינו אותו לפגישה במשרדם המפואר ובמהלכה , יפארו את הצלחותיהם הרבות תוך הדגשה כי הם למעשה "עושים טובה" לקרבן בכך שהם נאותים לקבל את כספו "לניהול". הלקוח התמים יופל במהירות ברשת ומשם גורלו נחרץ.

לאחר שנוצר הקשר הראשוני מתחיל תהליך החיזור ובו הנוכל " מתביית" על הקרבן ולא מניח לו עד שזה יאות להפקיד בידיו סכום כסף כלשהו. הליך השידול יכול להמשך זמן מה אך הוא לא יפסק עד "שהעסקה" תיסגר. ברגע שיזם ההונאה חש כי "נזרע הזרע" וכי ישנה התעניינות הוא לא יפסיק עד שישיג את מבוקשו. במידה ונתקלתם בהתנהלות שכזו הנלוות להבטחות לתשואות גבוהות הסיכוי כי מדובר בהונאה פיננסית גבוה מאד.

 

 טרם מעשה העוקץ

טרם העברת הכספים יחתום הקרבן על הסכם התקשרות. לאותו "הסכם" יתכנו מספר אין סופי של גרסאות ונוסחים אך את כולם יאפיין אלמנט אחד. הנוכל ידגיש באותיות הקטנות כי המשקיע מבין את הסיכונים שבצורת הניהול הייחודית והמיוחדת של אותו "מנהל השקעות" וכי המנהל מסיר את אחריותו לכל הפסד שייגרם בחשבון. אותו מנהל לא יסביר את הסיכונים אלא ימהר להחתים את הלקוח על ההסכם. לעתים יופיע בהסכם סעיף המבטיח תשואה גבוהה וקבועה ( שאינה סבירה ) כשאליה נלווה סעיף המציין כי המנהל לא זכאי לדמי ניהול תוך שהוא מבקש לקבל אחוזים מן הרווחים העתידיים ,במובן "לא הרווחת ? לא שילמת". במידה וזה המצב כמעט בטוח כי מדובר בהונאה.

אציין כי פה ושם קיימים בשוק מנהלי השקעות מנוסים ומומחים שגובים שכר רק על פי תוצאות אך כמעט תמיד הם יציינו כי הם אינם מחזיקים ברישיון תקף וכי המגבלות החלות על מנהלי תיקים מורשים אינם חלים עליהם. כמו כן הם לעולם לא יבטיחו תשואה קבועה או גבוהה אלא יקבעו מנגנון אחר לחלוקת הרווח.

 

חשוב לדעת כי הבטחת תשואה היא דבר אסור על פי חוק וכי מנהל תיקים מורשים לא רשאים לקבל שכר על תלוי תוצאות.במידה ובהסכם בכתב או בעל פה נכתב או נאמר תנאי שכזה זהו תמרור אזהרה בולט ! על מנהלי תיקים לא מורשים גם חלה חובה לציין בפני הלקוח כי הם פועלים ללא רישיון ואת השלכות פעולה זו על הלקוח. מנהל המבטיח תשואה ואינו מציין זאת בפני הלקוח , כמו גם את הסיכונים הגלומים בשיטת ההשקעה של אותו מנהל ,עובר על החוק .

 

העוקץ

לאחר ש"ההסכם " נחתם והכספים הועברו מתחיל הנוכל "לעבוד". ברוב המקרים מדובר בשתי שיטות של הונאה. הראשונה היא הונאת "פונזי" המוכרת לכולם מפרשת מיידוף. השניה היא הונאת "חיבוץ" עמלות . זו שיטה מתוחכמת קצת יותר בה מטרתו האמיתית של הנוכל היא קבלת החזרי עמלות בעבור ביצוע פעולות מסחר. בשיטה זו המנהל מבצע מספר רב מאד של פעולות בפרק זמן קצר המייצרות עמלות מסחר בסכומים גבוהים מאד. לעתים מדובר במאות ואלפי פעולות בטווחי זמן קצרים מאד ( מסחר יומי ) הנחזות בבדיקה להיות חסרות כל הגיון כלכלי.

במקרים רבים סכומי העמלות שנגבים בחשבון מכלים חלק גדול מאד מן הסכום שהופקד. מקרים בהם מחצית מן החשבון נאכל על ידי עמלות אינם מקרים חריגים. הברוקר או חברת שירותי הבורסה המעבירה את הפקודות גובים עמלה עבור כל פעולה שמבצע "המנהל" כשהם חולקים את הרווחים עם המנהל עצמו. בדרך זו הנוכל למעשה "סוחט" את החשבון עד תום תוך שהוא מעביר לכיסו בדלת האחורית סכום ניכר מן ההפקדה. בסופו של "התהליך" נשארים בחשבונו של המשקיע רק שאריות , שבריר מן הסכום שהופקד.

 

תהליך העוקץ מתרחש מהר מאד. לעתים המשקיע מקבל אמצעים לעקוב אחרי החשבון אך במקרים רבים מדובר באנשים שאינם בקיאים בתחום והם אינם מבינים את המתרחש. ברגע "שיורד האסימון" והמשקיע מבין כי משהו לא תקין ,נוצרים "קשיי תקשורת" עם המנהל ועד שנוצר קשר ונדרשים הסברים בדרך כלל מאוחר מדי.

 

סיכומו של דבר

אם כן מהם תמרורי האזהרה העשויים להעיד בסיכוי גבוה כי מדובר בהונאה פיננסית:

 

פרסומים המבטיחים או מציינים רווחים גבוהים בפרק זמן קצר ושאינם סבירים .

תהליך שידול ופיתוי תוך הפעלת לחץ רב ושימוש בתכסיסים פסיכולוגיים .

החתמה על הסכם התקשרות מבלי להסביר את הסיכונים , לעתים תוך "ויתור" על דמי ניהול.

העדר תקשורת עם המנהל לאחר מכן.

 

הדרך הטובה ביותר להימנע מהונאות שכאלו היא לבדוק תחילה אם לאותו מומחה ישנו רשיון לניהול תיקים.ניתן לעשות זאת בקלות באמצעות האתר של הרשות לניירות ערך תחת הסיווג "רשימת יועצים ומנהלים".

יש לשאול מפורשות אם לאותו איש או חברה ישנו רישיון לניהול תיקי השקעות. במידה והם עונים בחיוב ( לאחר שבדקתם ומצאתם שאין להם רישיון ) או לחילופין מציגים עצמם כבעלי רישיון, יש להתרחק מהם מיד. זהו תמרור אזהרה שאין כמותו.

לעתים יופיע בתהליך ההונאה אחד מן המאפיינים לעיל ולעתים יותר מאחד. כך או כך כשמדובר בכספיכם עליכם לבדוק בציציות ולהצליב מידע שכן במידה והנזק נעשה הדרך היחידה היא לתבוע את הנוכל בבית המשפט, הליך ממושך ,מורכב והכרוך בהוצאות לא מבוטלות.

 

כעורך דין העוסק בנושאים הנוגעים לפעילות בשוק ההון ומייצג משקיעים נתקלתי לאחרונה במספר מקרים של הונאות פיננסיות כגון אלו. מקרים רבים אינם מתפרסמים ( גם בשל רצון הנפגע לשמור על חשאיות או להגיע להסדר מחוץ לכתלי בית המשפט) ולא תמיד יש מה לעשות בנדון. הדרך הכמעט יחידה להתגונן מפני הונאות אלו היא לבדוק ,לשאול ולברר וחשוב מכך ,להפעיל את השכל הישר.

 

Www.tsuklaw.com

 

משקיעים בשוק ההון ,בין אם לבדם ובין אם באמצעות "מתווכים פיננסיים" ( ברוקרים ,מנהלי תיקים ,יועצי השקעות וכו' ) נחשפים למידע רב הנוגע למכשירים פיננסיים בערוצים תקשורתיים ומקוונים לרבות: פורומים , הרצאות ,קורסים וכדומה .אחד המכשירים הפיננסיים "הלוהטים" ביותר מבחינת היכולת להניב באמצעותם רווחים גבוהים תוך שימוש בהשקעה נמוכה יחסית הם הנגזרים. כשמדברים על נגזרים מתכוונים בעיקר לאופציות מסוגים שונים ,כשבארץ הכוונה ברוב המקרים לאופציות על מדד המעו"ף.

השקעה באופציות ,קל וחומר למטרות מסחר ,היא בדרך כלל עניין למביני דבר והיא דורשת הבנה ומומחיות שאינה מצויה בידי המשקיע הממוצע. אחת הסיבות הנפוצות לשימוש באופציות הוא לשם גידור. הכוונה היא למעין רכישת "ביטוח" או הגנה של תיק ההשקעות מפני ירידות. באמצעות רכישה של אופציות או יצירת אסטרטגיה מסוימת באמצעות אופציות ,ניתן לקבל מעין "ביטוח" מפני ירידת שווי תיק ההשקעות תוך תשלום של "פרמיה" מסוימת ,היא עלות האופציות.

לכאורה ,אם משתמשים באופציות למטרות "גידור" ( ביטוח ) הסיכון שבשימוש בהם נמוך ומוגבל מראש בהיקפו הכספי. עם זאת ישנם אין סוף אפשרויות לשימוש בנגזרים כשחלק מן האסטרטגיות מביאות לחשיפה משמעותית של תיק ההשקעות להפסדים .בתמורה לסיכון המשקיע מקבל סיכוי מסוים ליצירת רווחים גבוהים שאינם אפשריים באמצעות שימוש במניות.

נשאלת השאלה האם ניתן לקבל, באמצעות שימוש באופציות, תיק השקעות המניב לבעליו הכנסה חודשית נאה מבלי לסכן את שווי הקרן ?

כעו"ד העוסק בייצוג משקיעים בנושאים הנוגעים לפעילות בשוק ההון אני נתקל בכל מיני שיטות "מעניינות" בהם משתמשים מנהלי כספים לא הגונים, על מנת לגייס לקוחות. בדרך כלל האלמנט העיקרי המאפיין את אותם מנהלים הוא יצירת מצגי שווא בנוגע לסיכויי ההשקעה והרווחים הצפויים וחשוב מכך ,הסתרת הסיכונים האמיתיים הטמונים באסטרטגיה כזו או אחרת המוצעת על ידם ,בין היתר תוך הבטחת תשואה ו/או יצירת מצג לפיו שווי הקרן מובטח.

מבחינה מעשית “הבטחת תשואה “ למשקיע ( שהיא אגב אסורה על פי הכללים החלים על מנהלי תיקים ) או הסתרת הסיכון הם היינו הך. בשני המקרים מדובר בלקוחות שסוברים ,בתום לב ,כי אותו מנהל אכן מסוגל להניב להם רווחים נאים מבלי לגרום להפסדים. האופן בו מוצגים הדברים בתהליך גיוס הלקוח הוא כזה שהלקוח מקבל את הרושם כי אין סיכון מהותי בהשקעה וכי גם אם יש סיכון ,הוא מצומצם או מוגבל בהיקפו. הסיכון המוגבל מוסבר על ידי שימוש,כביכול, באותו “גידור” שציינתי קודם לכן. מעין דרך להבטיח כי אם האסטרטגיה בכל זאת תיכשל ,עדיין לא ייגרם נזק משמעותי לתיק ההשקעות ,אם בכלל.

מה המשמעות של הצגת האפשרות הזו בפני משקיע מבחינת הבנתו את הסיכונים ?  האם יש דבר כזה תיק השקעות בו נעשה שימוש באופציות מעו"ף נושא "הכנסה חודשית" ?  

 

התשובה בדרך כלל היא שלילית.

 

גודל התיק

ראשית ,על מנת לקבל הכנסה חודשית מהותית ללא סיכון ,( לצורך העניין כמה אלפי שקלים בחודש ) יש צורך בתיק השקעות גדול למדי. אם נניח לצורך העניין כי ניתן לקבל ריבית של חמישה אחוזים לשנה בסיכון נמוך יחסית על ידי שימוש באג"חים מגוונים ,עדיין יש צורך בתיק שבו יש קרוב למיליון ש"ח המושקעים כולם בנכסים בעלי סיכון נמוך מאד באופן יחסי. מספיק שחלק מן התיק יושקע בנכסים מסוכנים ,מניות או נגזרים ,על מנת לחשוף את התיק להפסדים. אותם הפסדים ינגסו הן בקרן והן ברווחים ולמעשה יוציאו את העוקץ מכל הרעיון שבבסיס ההשקעה -הנבת רווח חדשי קבוע.

מה לגבי תיק בו הופקדו ,לצורך העניין, מאה אלף שקלים ? ובכן ברור כי על מנת לייצר רווחים של כמה אלפי שקלים בחודש בתיק בשווי הזה ,יש צורך להגדיל את רמת הסיכון פי כמה וכמה ביחס לתיק הקודם. ניתן לעשות זאת גם באמצעות שימוש באופציות מעו"ף. מנגד, הסכנה של מחיקת התיק או גרימת הפסדים משמעותיים היא גדולה מאד.

 

יצירת מצג שווא והטעיה

הדיון הזה אינו תאורטי. הוא משקף מקרים אמיתיים בהם נתקלתי ובחלקם אני מטפל ,במהלכם ניתנו הצהרות דומות בפני המשקיעים שהביאו את אותם משקיעים להפקיד את כספם בידי המנהל. לאחר זמן קצר יחסית רוב הקרן נמחקה בשל המינוף הרב בו נקט המנהל תוך שימוש אינטנסיבי באופציות מעו"ף ותוך חשיפת התיק לרמת סיכון גבוהה מאד .

הדברים נעשו בשל "רצונו" של אותו מנהל להניב רווחים גבוהים שישמשו את הלקוח לאותה משיכת "משכורת חודשית נוספת" ובמקביל ,למשיכת דמי ניהול מפולפלים עבור אותו מנהל. בנסיבות אלו "מחיקת" החשבון היא רק עניין של זמן וגם אם פה ושם היו רווחים התחלתיים ,מהר מאד המשיכות נעשו מן הקרן עצמה מבלי שהלקוח מבין בדיוק מה מצב החשבון ומה החשיפה שלו לסיכון.

הצגת האפשרות לקבל הכנסה חודשית ,קבועה פחות או יותר ,מבלי לסכן את הקרן כלל היא שגויה ומוטעית כשמדובר בשימוש באופציות מעו”ף. מצב בו הסיכון הוסתר מן הלקוח שהיה שבוי בתפיסה כי אכן ,בכל מקרה ,הקרן מובטחת ,גם הוא מהווה סוג של הטעיה. הפער בין המצג שנוצר שנועד לגייס את הלקוח תוך הסתרה מוחלטת של הסיכון , לבין התוצאות מהווה עילה לתביעה כנגד המנהל במטרה להשיב את הכספים.

 

במקרים כגון אלו ניתן להחיל את דיני החוזים ולטעון כי מנהל תיקים שהציג בפני לקוח מצג שכזה ,כשאותו מצג הווה את הגורם המכריע בהחלטתו של אותו לקוח להתקשר עמו בחוזה, נהג שלא בתום לב, בזמן קיום מו"מ לכריתת חוזה או אף במהלך קיום החוזה. כמו כן יתכן כי המדובר אף "בהטעיה" על פי סעיף 15 לחוק החוזים שהביאה את המוטעה – הלקוח – להתקשר בחוזה עם מנהל התיק.

 

בנוסף יתכן וניתן לטעון ל"מצג שווא רשלני" מכוח פקודת הנזיקין ובמקרים מסוימים אף ניתן לטעון לתרמית. ההגדרה של מצג שווא רשלני על פי הוראות סעיפים 35 ו 36 לפקודת הנזיקין היא : הצג לא מהימן של עובדות ,על מציג העובדות היה לדעת כי הן שגויות ולא מבוססות ,היה עליו לצפות כי מקבל המצג ( הלקוח ) יסתמך עליהן וכתוצאה ,ייגרם נזק כלכלי.

 

 הזהרה מפני הסיכונים

קיימים היבטים נוספים הנוגעים להפרות שונות של החובות המוטלות על מנהלי תיקים נכוח החוק ובראשן : אי מתן הזהרה מפני הסיכונים שבהשקעה ובמקרים מסוימים ,אי ביצוע "בדיקת התאמה" של השירות לצורכי הלקוח.

 כאמור ,האלמנט המהותי ביותר בנסיבות שכאלו הוא הסתרת הסיכונים מפני הלקוח.

במידה ולקוח לא ידע על הסיכון או לא הבין את משמעות השימוש באופציות ונגרם הפסד ,הרי שאם הדבר יוכח ,הלקוח יהיה קרוב לוודאי זכאי לפיצוי. הרי הסיבה העיקרית שבעטיה הלקוח הפקיד את כספו בידי אותו מנהל מלכתחילה הייתה המצג או הידיעה כי הקרן מובטחת ולא תפגע . אם אותו לקוח היה יודע כי קיים סיכוי להפסיד את סכום השקעתו וודאי שלא היה מתקשר עם המנהל בהסכם או לחילופין ,היה שוקל שוב את כדאיות ההשקעה באופן הזה כשכל המידע המהותי הוצג בפניו.

 

ראוי לציין כי "לבדיקת ההתאמה" חשיבות גדולה מאד. חשיבותה מתחדדת כיום לאור הנחיות חדשות שיזמה הרשות לניירות ערך ,המופנות למתווכים פיננסיים והנוגעות לאופן הביצוע של אותה בדיקת התאמה.

 

כיום ,בניגוד לנהוג בעבר ,יש לבצע עם הלקוח בדיקה יסודית ומדוקדקת תוך תיעוד מדוייק של אופן הביצוע והתשובות שניתנו על ידי הלקוח. “דילוג" על אותה בדיקה או ביצועה באופן רשלני עשויה לחשוף את המנהל לתביעה במידה ויתברר כי הלקוח לא ידע על הסיכון הטמון בהשקעה או שהשירות שניתן לו היה רשלני ולא הותאם לצרכיו .

כיום קיימים גופים רבים העוסקים בהדרכה ,לימוד והכשרת סוחרים בשוק ההון ,ביניהם חברות , גופים ואנשים פרטיים שזהו העיסוק העיקרי שלהם. מדובר למעשה בתעשייה שלמה המבוססת על קורסים ,שיעורים והדרכות ,חלקן מבוצעות באמצעות האינטרנט וחדרי מסחר וירטואליים ( צ'טים ).

 

חדר מסחר וירטואלי הינו "מקום מפגש" אינטרנטי בו מתכנסים המדריך והמשתמשים השונים ,בין אם תלמידים , סוחרים וכאלו העוקבים אחר הפעילות "בחדר" לשם התרשמות כללית מן הנעשה.

 

בדרך כלל הפעילות מתאפיינת בביצוע ו/או הדגמה של פעולות קניה ומכירה של ניירות ערך ומכשירים פיננסים ( חוזים , מטבעות ,מניות וכו' ) בזמן אמת תוך שהמנחה מדבר ומסביר את ההיגיון שעומד מאחורי הפעילות אותה הוא מבצע למטרות לימוד והדגמה.

 

חדרי המסחר הללו פופולריים מאד ורוב הגופים והחברות העוסקות בהכשרה והדרכה של סוחרים מנהלות חדרי מסחר וירטואליים. עבורן מדובר בכלי ראשון במעלה להדגמת שיטות מסחר ואסטרטגיות וכחלק מן השירותים הניתנים ללקוחותיהם ( בדרך כלל בתשלום ). "חדרי המסחר הללו הן כמובן אף אמצעי "לקידום מכירות" וכחלק מהותי ממאמצי השיווק של החברות והגופים במטרה לגייס תלמידים ולקוחות.

 

לאחרונה פורסמה הנחייה מקדמית מטעם הרשות לניירות ערך בנוגע להפעלת חדר מסחר אינטרנטי שכזה. ההנחיה נערכה בעקבות פניה של סוחר שהיה מעוניין להפעיל חדר שכזה וביקש ( די בתמימות יש לומר ) לקבל את עמדת הרשות בעניין . הפונה עשה זאת על מנת "להסיר ספק" כי לא מדובר בפעולה המהווה ייעוץ השקעות ועל כן אין לו צורך ברישיון לייעוץ השקעות.

 

בין היתר ציין הפונה כי :”.כי ההתנהלות בחדר המסחר תכלול הודעות על כניסה פוטנציאל לעסקה מתהווה, כניסה ויציאה מעסקאות…”

 

 

ובכן ניתן להניח שתשובת הרשות לניירות ערך הפתיעה אותו ( אך לא ממש הפתיעה את מי שבקיא בהיבטים המשפטיים של החוקים והתקנות המסדירות את פעילותם של העוסקים בתחום הייעוץ הפיננסי ) .

 

הנחיית הרשות היתה כי הפעלת חדר מסחר וירטואלי ,במתכונת אותה התעתד אותו פונה להפעיל ( ייתכן כי מתכונת שונה תביא למסקנה שונה ) ,מהווה ייעוץ השקעות כהגדרתו בחוק ולכן מחייבת קבלת רישיון מן הרשות לניירות ערך.

 

 

ייעוץ השקעות – “ מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות השקעה…”

 

יעוץ השקעות מוסדר בחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות,תשנ"ה-1995 .

 

 

חוק הייעוץ בא להסדיר את פעילותם של יועצי השקעות, מנהלי תיקי השקעות ומשווקי השקעות. תכלית החוק ,כפי שבאה לידי ביטוי בדברי ההסבר לחוק ,היתה להסדיר את הפעילות בתחום זה בשל ההתפתחויות הרבות שחלו ברבות השנים בשוק ההון בישראל. התפתחויות אלו הביאו לריבוי אפשרויות ההשקעה הפתוחות בפני המשקיעים ולהתעניינותם הגוברת בתחום זה.

נוצר מצב, בו ציבור המשקיעים נזקק יותר ויותר להדרכה ויעוץ מקצועי ,אובייקטיבי ומהימן. היעדר הסדר יצר מציאות, בה גורמים שאינם עונים לדרישות מינימליות של התאמה וכשירות פעלו בתחום הייעוץ וניהול תיקי ההשקעות.

 

מטרת החוק הייתה להבטיח, שהשירות של ייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות יהיה מהימן ומכוון להיטיב עם הלקוח. תכליתו של החוק להביא לידי כך שהשירות יינתן על ידי גורם כשיר ובעל השכלה ורמה מקצועית נאותה. ההגנה על האינטרס של המשקיעים נועדה אף להגביר את השתתפותם בשוק ההון, אשר גודלו וחוסנו הינם אינטרס כלכלי של המדינה. במובנים אלו תכליתו של החוק , במועד חקיקתו ,הייתה כפי הנראה מכוונת , בראש ובראשונה ,להסדרת ייעוץ ההשקעות "הקלאסי" המופנה ללקוח ספציפי והמהווה שירות אישי ,ייחודי והמותאם לצרכים ולהנחיות של הלקוח.

 

 

הגדרת המונח "ייעוץ השקעות" הינה :

 

 

"מתן ייעוץ לאחרים בנוגע לכדאיות של השקעה, החזקה, קניה או מכירה של ניירות ערך או של נכסים פיננסיים; לענין זה, "ייעוץ" – בין במישרין ובין בעקיפין, לרבות באמצעות פרסום, בחוזרים, בחוות דעת, באמצעות הדואר, הפקסימיליה או בכל אמצעי אחר, למעט פרסום בידי המדינה או בידי תאגיד הממלא תפקיד על פי דין במסגרת תפקידו;

 

 

בהקשר זה על מנת שפעולה תחשב כמתן ייעוץ בהשקעות ,כהגדרתו לעיל, עליה להיות מלוות במתן מידע ו/או המלצה בנוגע לכדאיות שבהשקעה . במובן זה כדאיות נחשבת כמתן מידע המהווה המלצה להשקעה בנייר ערך או נכס פיננסי מסוים ו/או הדגשה או הבלטה של היתרון שבהשקעה ו/או מתן הסברים בנוגע ליתרון הטמון בהשקעה באותו נכס על פני נכס אחר.

 

 

חדר המסחר האינטרנטי

 

נשאלת השאלה האם השירות שחדר מסחר וירטואלי מספק לחבריו כשהוא מדגים , מסביר ומלמד מדוע בחר מנהל החדר לנקוט בפעולה כזו או אחרת עונה למעשה במהותו על ההגדרות שלעיל ?

 

 

גם ללא בקיאות משפטית ההגדרה של המונח ייעוץ ,כפשוטה , עשויה להעלות ספקות או לפחות תהיות בנוגע להיעדר קשר בין ביצוע פעולות ( גם אם וירטואליות ) בזירה אינטרנטית אליה נלווים הסברים רעיונות או אף המלצות בנוגע לפוטנציאל לעסקה כזו או אחרת בפני אחרים ( גם אם לא לאדם ספציפי ) בזמן אמת ,לבין המושג "ייעוץ בנוגע לכדאיות השקעה ".

 

נראה כי במובנים רבים פעולות אלו מהוות מתן ייעוץ הגם שאותו "ייעוץ" אינו נעשה פנים אל פנים ואינו מופנה בהכרח לאדם מסוים או מותאם לצרכיו הספציפיים.

 

 

בהקשר זה לא עזרו הסבריו של הפונה לרשות כי: " חדר המסחר הינו מקום מפגש וירטואלי (ואינו חדר פיזי להתכנסות) ,כי הלקוח יכול להיות ממוקם בכל מקום בו יש לו מחשב אישי וחיבור לאינטרנט ….. שחדר המסחר אינו מייצר סקרי שוק, אינו מייצר חוות דעת ואינו ממליץ על נכס כזה או אחר ככדאי להשקעה. פעילות חדר המסחר עוסקת במסחר ולא בהשקעות. …" .

 

 

הרשות לניירות ערך ציינה בתשובתה לפונה כי פעילות במסחר "בנכסים פיננסיים" כהגדרתם בחוק ,באופן הניתן לצפיה ומעקב על ידי הלקוחות בזמן אמת מהווה ייעוץ השקעות שכן פעולות אלה משקפות את ההמלצה של נותן השירות לצורך הפקת רווחים.הגדרת ייעוץ ההשקעות שבחוק אינה מבחינה בין השיקולים השונים היכולים לסייע בגיבוש המלצה ולכן האופן בו מתקבלת ההמלצה בין אם התבססות על התנהגות המחיר ובין אם שיקול אחר, אינה רלוונטית.

 

 

קישור להנחיה המלאה

 

 

ראוי לציין ( כפי שמציינת הרשות בהנחיה ) כיום ישנה יוזמת חקיקה ובה תיקון לחוק הייעוץ ובו תתווסף ההגדרה "ייעוץ השקעות כללי" שיהיה פטור מרישיון. במסגרת הגדרה חדשה זו ייתכן כי בנסיבות מתאימות פעילות של הפעלת חדר מסחר וירטואלי תהיה פטורה מרישיון במגבלות וחובות שונים.

 

 

לאור הנחיה זו מומלץ לעוסקים בהפעלת חדרי מסחר וירטואליים לבחון מחדש את ההשלכות המשפטיות שבפעילותם על מנת שלא למצוא עצמם בו יחשבו כמפירי חוק.

 

 

אין באמור לעיל משום מתן ייעוץ משפטי כלשהו . האמור משקף את דעתו של הכותב בלבד.

 

 

משרדינו הינו משרד נישתי ומוביל המתמחה בייצוג בהליכים משפטיים מורכבים בתחומי הפיננסים ושוק ההון. המשרד נחשב לאחד המשרדים המובילים בישראל בתחומו (להרחבה בנושא)(לפסקי דין) (לפרסומים בתקשורת)

למשרד התמחות ייחודית בייצוג בתיקים כלכליים הנוגעים לפעילות בניירות ערך והשקעות בשוק ההון – ייצוג תובעים ונתבעים, בארץ ובחו"ל, בנוגע לפעילותם מול בנקים; קרנות גידור; גופי השקעה פרטיים; שותפויות השקעה; Family Offices; בתי השקעות; ברוקרים; מנהלי תיקים; יועצים ומשווקים; זירות סוחר; חברות פורקס; תביעות רשלנות מקצועית בשוק ההון.

המשרד מייצג בתיקים גדולים ומתוקשרים, לרבות הליכים ייצוגיים, והוא בעל הישגים משפטיים רבים. תיקים בהם ייצג המשרד השפיעו באופן מהותי על ההסדרה הפיננסית בישראל והובילו לפסיקות בהן נקבעו הלכות משפטיות חשובות הנוגעות לליבת העיסוק בתחום הניהול הפיננסי – ייעוץ, שיווק וניהול תיקי השקעות.

נוסף על כך, משרדנו מעניק שירותי ייעוץ משפטי ורגולטורי למשקיעים, יזמים וחברות הפועלות בתחום הפיננסי – כלכלי. עם לקוחות המשרד נמנים יועצים, משווקים ומנהלי תיקים, סוכנים פנסיוניים, קרנות גידור (ייעוץ והקמת קרנות גידור), Family Office  אנשי עסקים, בכירים במגזר הציבורי והפרטי ומשקיעים פרטיים.

לעורך דין דן צוק רישיון לניהול תיקי השקעות מטעם הרשות לניירות ערך. הרקע המקצועי בתחום הניהול הפיננסי בשילוב עם הידע והמומחיות המשפטית הוא שהופך את משרדו לייחודי בתחומו.

משרדינו מדורג בעקביות כמשרד בוטיק מוביל בתחומו, על ידי דירוג האיכות של Bdi Code

 

 

 

השקעה בקרן גידור – זה כדאי ?

נתחיל מהסוף (או תשובה לשאלה בגוף הכותרת); לפעמים כדאי אבל רק למעטים. לרוב המשקיעים הממוצעים זה לא כדאי ולעתים אפילו מסוכן.

על קרנות גידור בקיצור ולעניין.

מה הרעיון בעצם ?

המטרה היא לאפשר לקבוצה של משקיעים להשקיע באמצעות מנהלים פיננסיים בעלי יכולות מבלי להיות כפוף למגבלות החוק והרגולציה.

החוק קובע כי לא ניתן לנהל כספים עבור למעלה מ- 5 לקוחות מבלי לקבל רישיון לניהול תיקי השקעות מן הרשות לניירות ערך. הפתרון למנהלים מוכשרים ולמשקיעים בעלי ממון הוא מבנה של קרן גידור המאפשר להשקיע ללא מגבלות תוך ניצול מרבי של כל האסטרטגיות והמכשירים הפיננסיים העומדים לרשות מנהלי הקרן.

הרעיון הוא שמבנה שכזה, חף ממגבלות, יאפשר למקסם את התשואה ולהניב רווחים שלא ניתן להשיג בדרך המקובלת (ואולי זה גם עניין של אופנה או סטטוס מסו ים. אם אני משקיע בקרן גידור סימן שיש לי את היכולת הפיננסית ואני גם "מבין עניין").

מהי קרן גידור?

קרו גידור היא מבנה משפטי מורכב יחסית השונה מהותית מצורת ההשקעה הרגילה והמקובלת בשוק ההון כגון קרנות נאמנות ,השקעה באמצעות מנהלי תיקים וברוקרים וכו'.

הקרן למעשה מורכבת בדרך כלל משתי ישויות משפטיות נפרדות. הראשונה היא "הקרן" שהיא בדרך כלל שותפות השקעה. המדובר בשותפות רשומה המוקמת לשם השקעה משותפת ובה חברים מצד אחד ,המשקיעים בקרן (בשותפות) ושותף נוסף המוגדר כ "שותף הכללי". תפקידו של השותף הכללי הוא לנהל את הקרן. במובנים מסוימים לא מדובר בשותף שווה זכויות וחובות כמו שאר השותפים הרגילים (המשקיעים בקרן) אלא בשותף שאינו נושא בסיכון שבהשקעה וגם אינו חולק ברווחים (למעשה כן חולק אבל באופן אחר כפי שיוסבר להלן). זה מעין שותף אבל לא שותף.

אותו "שותף כללי" הוא כמעט תמיד חברה בע"מ שבעליה הם מנהלי הקרן עצמם. הקרן למעשה מנוהלת על ידי חברה שהיא חברת הניהול. כך למעשה כל הסיכון הוא על המשקיעים השותפים בקרן והסיכוי מתחלק בין המשקיעים לבין חברת הניהול.

נשמע מסובך? זה אכן כך. זה עוד יותר מסובך כשהקרן מפסידה את נכסיה ואותם שותפים רוצים לתבוע את נזקיהם.

המטרה, כאמור, היא לעקוף בצורה חוקית מגבלות שונות החלות על תעשיית הניהול הפיננסי המוסדרת. קרנות נאמנות, מנהלי תיקים, ברוקרים וכו'. ניתן להגדיר את הקרן כמעין "קופסה שחורה" בה למנהלי הקרן (החברה בע"מ) ישנו ייפוי כוח או הרשאה בלתי מוגבלת כמעט לפעול כמיטב הבנתם באמצעות שימוש מגוון במכשירים פיננסיים מכל הסוגים לרבות אופציות וחוזים עתידיים בעלי סיכון רב.

אופן ניהול הקרן קבוע בהסכם ההשקעה בקרן/שותפות. ניתן גם להגביל את השימוש במכשירים פיננסיים מסוימים ולקבוע את ההתפלגות המקסימלית ביניהם אך במקרים רבים אין כל הגבלה והדברים נתונים לשיקול דעת מנהלי הקרן.

מה ההבדל בין קרן לבין ניהול באמצעות חברה לניהול תיקי השקעות ?

ההבדלים הם רבים ואלו עיקריהם:

1.אין פיקוח של הרשות לניירות ערך ואין צורך ברישיון כלשהו לניהול פיננסי. הסיכונים ? לא תמיד ניתן לדעת מה טיבם של המנהלים ולעתים, במידה ונאמני הקרן קשורים למנהלים, קיימת גם סכנה של פעולות לא חוקיות או פיקוח רופף על ניהול תקין של הקרן.

2.מנהלי הקרן חולקים ברווחים עם המשקיעים. מקובל כי מנהלי הקרן מקבלים בונוס של עד 20 אחוזים מרווחי הקרן, לעתים גם כתלות בשווי נכסי הקרן. למנהלי תיקים אסור לקבל שכר התלוי בתשואה והם גובים אך ורק דמי ניהול.

3.דמי ניהול. בנוסף לבונוס מנהלי הקרן גובים דמי ניהול. בדר"כ עד 2 אחוזים משווי הקרן בחישוב שנתי. דמי הניהול אינם תלויים בדר"כ בביצועי הקרן (כמו אצל מנהלי תיקים).

4.למנהלי תיקים יש ביטוח אחריות מקצועית מכוח החוק. אם פעלו ברשלנות או מי מעובדיהם מעל באימון הלקוחות ,ישנו ביטוח למקרה בו מנהל התיקים יקלע למצב בו לא יוכל לשלם את נזקי הלקוחות. למנהלי קרן אין בדר"כ ביטוח. הקרן הפסידה? המשקיעים עשויים למצוא עצמם בבעיה.

5.אין פיקוח או שקיפות על הפעולות הנעשות בכספי הקרן. בדר"כ מנהלי הקרן עושים שימוש באסטרטגיות מסחר מורכבות שלעתים עובדות ולעתים נכשלות. במקרים רבים השותפים אינם יכולים לדעת מה הפעולות שמתבצעות בקרן או שבוצעו בעבר. הם אינם יודעים מה רמת המינוף או אם מבוצעות פעולות בסיכון גבוה והם גם אינם יכולים בדר"כ לדעת אילו פעולות גרמו להפסדים.

אצל מנהלי תיקים הכל נעשה בשקיפות והם מחויבים על פי חוק לדווח ללקוח על כל הפעולות המבוצעות בתיק ההשקעות כולל פירוט העמלות ומרכיביהם והחזרי העמלות שחוזרים לכיסם "בדלת האחורית" בעבור ביצוע פעולות בתיק הלקוח. "קופסה שחורה" כבר אמרנו ?

מהם הסיכונים? ומהם הסיכויים?

שוק הקרנות הוא שוק עצום בו מנוהל כסף גדול. גם בארץ רשומות כמה עשרות קרנות ושותפויות השקעה המנהלות סכומים לא רעים. לעתים זה עובד יפה והקרנות מניבות תשואה עודפת על השוק תוך רמת סיכון שאינה גבוה באופן יחסי .

עם זאת בחלק גדול מהמקרים זה לא ממש עובד והקרנות אינן מניבות את התשואות המצופות. לאחר תשלום דמי הניהול, עלויות המסחר, תשלום לנאמן ולעורכי הדין והבונוס למנהלים, לא נשאר למשקיעים הרבה. במקרים רבים התשואה לא ממש מצדיקה את הסיכונים הרבים (והם רבים).במקרים חריגים המשקיעים מפסידים חלק ניכר מאד מכספם או את כולו בשל התנהלות לא חכמה או מקצועית של מנהלי קרנות לא מנוסים.

הסיכונים?

בעיקר סיכוי לאבדן ההשקעה ללא יכולת לשלוט על אופן הניהול, הגבלת הסיכון וסוגי המכשירים הפיננסיים בשל שיקול הדעת שניתן למנהלים והיעדר השקיפות. המסמכים המשפטיים הנלווים להשקעה בקרן מסירים בדר"כ כל אחריות מן המנהלים ואינם מותירים בדר"כ למשקיעים כל הגנה (למעשה המבנה המיוחד אינו מאפשר זאת ופוטר את המנהלים מאחריות).

קיים קושי רב להוכיח כי בקרן נעשו מעשים לא חוקיים (אם אכן כך קורה) והוכחת רשלנות היא קשה בשל היעדר אסטרטגיה ברורה. רבים המקרים בהם המשקיעים כלל לא מודעים כי הקרן בהפסדים ומגלים רק בשלב מאוחר כי הכסף אבד. במקרים כאלו הסיכוי להחזיר את הכספים באמצעים משפטיים נמוך מאד.

אז למה זה טוב ולמי?

ראשית, טוב יעשה המשקיע הממוצע אם ידיר רגליו מהשקעה בקרנות. קל וחומר אם אינו יודע היטב מה טיבם של המנהלים. מעצם טיבם הקרנות מיועדות למשקיעים מתוחכמים בעלי ניסיון בשוק ההון והמבינים היטב את הסיכונים. בקרן גידור אין ולא מתקיים הליך של התאמת השירות ואופן ההשקעה לצורכי המשקיעים כפי שקיים אצל מנהלי תיקים מכוח החוק, הליך שבא להגן על המשקיע חסר הניסיון והבקיאות.

בנוסף, בשל הסיכונים הרבים השקעה בקרנות מתאימה אך ורק לבעלי ממון. כאלו שיוכלו לספוג הפסדים משמעותיים ו/או ליהנות מן התשואה העודפת הפוטנציאלית. לכאלו מומלץ להיעזר במומחים בלתי תלויים על מנת לבחון היטב באיזה קרן להשקיע בשל השפע הרבה הקיים בענף.

מניסיוני בייצוג משקיעים בתביעות כנגד קרנות גידור הסיכונים למשקיע הממוצע פשוט גדולים מדי. המבנה המשפטי המיוחד אינו מאפשר "חדירה" קלה אל תככי הקרן וניהול תביעות משפטיות בתחום הוא סיפור מורכב ויקר.

הכותב הוא עו"ד המתמחה בשוק ההון, בעל רישיון לניהול תיקי השקעות, ועוסק בהקמה של קרנות גידור ושותפויות השקעה ומייצג בתביעות הנוגעות להשקעה בקרנות גידור.

מה אתם חייבים לבדוק בהתקשרות עם מנהל התיקים

ליועץ ההשקעות אין רשיון ? כדאי מאד להזהר

 

סוחרים בני"ע ערך בבנק ונגרמו לכם הפסדים ? יתכן ומגיע לכם פיצוי .

 

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

 

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל ) בסכומים גבוהים מאד.

 

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

 

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

 

 

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

 

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע”י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995  ( “חוק הייעוץ " ).מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיהם .

 

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

 

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו”.

 

 

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תום–לב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו,

 

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

 

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

 

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה – תא 26147/01 – נבחנה מידת אחיות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

 

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו.

 

 הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בנ"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

 התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט :

 

 

" בהתאם לכללים שהותוו בחוק ההשקעות חייב הבנק לדאוג לא רק לאינטרסים הכלכליים שלו אלא גם, ואולי בראש ובראשונה, לאינטרסים של מי שפועל בתוך שעריו. בשל הסיכונים הכרוכים בעסקאות בשוק ההון וכפועל יוצא הנזק שעלול להיגרם למי שנוטל חלק במסחר בו, לא כל שכן למי שאינו בקי בתחום, הטיל חוק ההשקעות חובה על הבנק להתערב ולהזהיר את לקוחו לבל יבצע פעולות העלולות לסכן את השקעותיו …העובדה שכבר בתחילת פעילותו הפגין א' חוסר שיקול דעת שעה שביצע עסקאות ספקולטיביות שסיכנו את כספו תוך התייחסות למסחר באופציות מעו"ף כמעין קזינו… שהמעיט, גם זאת לגרסתם, בערכו של הייעוץ בבצעו את רוב הפעולות בעצמו או תוך התעלמות מהייעוץ שניתן לו, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל פקידי הבנק...”

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

 

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

 

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ :

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…”.

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים ,כצפוי, “לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים ( גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר ).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם .

 

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

 

מקרה אחר בו טיפלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו ,הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

 

שאלת הקשר הסיבתי

 

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני ,מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה תוך המנעות מלאשר מסגרת אשראי , ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

למשרד ניסיון רב בניהול תביעות הנוגעות לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות במהלכן ייצג מספר רב של משקיעים בתביעות יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד חברות ניהול תיקים וגופים פיננסיים קשורים. כמו כן המשרד מעורב בתביעות תקדימיות בנושאי אופציות בינאריות, תביעות נגד חברות פורקס  וניהול תיקים באמצעות אלגוטריידינג .

בימים האחרונים פורסם בעיתונות הכלכלית כי חברה גדולה העוסקת במסחר במט"ח הגיעה להסכם פשרה בתביעות שהוגשו נגדה ע"י לקוחות שנגרמו להם הפסדים כבדים כתוצאה מההתקשרות עמה.

לא אלאה בפרטים , מי שקרא הבין ,אך מה שכן רלוונטי הוא מידת ההשפעה שתהיה להסדר הזה על שוק הפורקס בכללותו וחשוב מכך עד כמה זה ישפיע ( אם בכלל ) על החברות הפועלות בתחומים דומים הקשורים למסחר במכשירים פיננסיים ובראש ובראשונה ,החברות העוסקות בלימוד ואספקת פלטפורמות מסחר בתחום המניות והחוזים העתידיים.

לכאורה עצם ההגעה לפשרה במסגרתה ייושבו התביעות כנגד החברה ויפסקו ההליכים מונעת מתן פסק דין אפשרי כנגד החברה . פסיקה שעשויה לזעזע ,כדברי הכתבה ,את שוק הפורקס ולהביא "למבול תביעות" נוספות גם כנגד החברה הזו וגם כנגד חברות אחרות בתחום. ניתן גם להניח שהחברה העריכה כי ביהמ"ש אכן עשוי לפסוק כנגדה ולכן ,לאחר התדיינות לא קצרה ומאבק גם בזירה התקשורתית,העדיפה "למזער נזקים" .

לדעתי גם אם התביעות הנוכחיות יושבו עדיין הסיכונים העומדים בפני החברות הללו, הפועלות בתחום בעייתי ושנוי במחלוקת ,לא חלפו ונראה כי בעקבות הפשרה הנוכחית אך ילכו ויתגברו. האמור עשוי גם להשפיע על חברות הפועלות בתחומים משיקים של שרותי המסחר במכשירים פיננסיים אחרים כמו מניות וחוזים עתידיים.

כיצד ומדוע זה עשוי להשפיע על חברות אלו ? כדי לענות על כך יש צורך להבין היכן טמונה הבעייתיות שבפעילותן. להלן מספר גורמים המאפיינים אותן.

ראשית ,המסחר במכשירים פיננסים , הן "פשוטים" ( כגון מניות ) ומורכבים יותר ( כמו אופציות וחוזים עתידיים) טומן בחובו סיכון רב. ככל שטווח הזמן בו פועלים קצר יותר למשל במסחר יומי במניות או מסחר במט"ח כך גדל הסיכוי להפסדים ,בעיקר, אך לא רק ,בשל סכומי העמלות המצטברים והולכים ככל שהפעילות אינטנסיבית יותר והמגיעים לכיסם של החברות בין אם במישרין ובין אם בעקיפין .

בפרסומיהן השונים דואגות החברות לציין כי מדובר בתחום הטומן בחובו סיכון רב וכי הפסדים עלולים להיגרם אך לא בטוח שבכך הן יוצאות ידי חובתן ,זאת בשל המאפיין הבא שלהן והוא קהל היעד.

קהל היעד הוא בדרך כלל סוחרים מתחילים או סוחרים חסרי ידע וניסיון מספיקים.

כדי להתגבר על "הבעיה" מציעות החברות קורסים והדרכות ,בין אם בסיסיות ובין אם "מתקדמות יותר" שבמסגרתן החניכים עוברים הדרכה על פלטפורמת מסחר של החברה עצמה או של חברות קשורות אליה עסקית.

מדוע סוחרים חסרי ניסיון ? סוחרים מנוסים אינם זקוקים לשירותי הדרכה ולימוד ובדרך כלל בוחרים את הפלטפורמה הטובה ביותר עבורם שהיא כמעט תמיד ,חברות ברוקרים גדולות ומבוססות בארה"ב איתן הם עובדים באופן ישיר וללא מתווכים בדרך.

ברוב המקרים הלקוחות אינם מבינים ומכירים את התחום וחלקם הגדול שבוי בתפיסה כי המסחר במניות או מכשירים פיננסים פשוט יחסית ואינו דורש מיומנות ומומחיות יוצאת דופן. במובנים מסוימים קהל זה הוא "טרף קל" לחברות הללו בשל פערי הידע וההבנה ,הן של האלמנטים הטכניים של המסחר,הן של הסיכון והרגישות לסיכון והן מבחינת העדר היכולת להבחין בין מה נכון ואפשרי להשיג ביחס לתמונה הנמסרת להם ומה לא.

הבעיה הגדולה ביותר היא שרוב הלקוחות הללו אינם מודעים לכך כי סיכויי ההצלחה שלהם במסחר קצר טווח נמוכים וכי קיים פער גדול מאד בין הציפיות לבין המציאות.

במובן הזה האזהרה הניתנת ע"י החברות מפני הסיכון שבפעילות הפיננסית הזו היא די חסרת משמעות מעשית מכיוון שבחלק מן המקרים לאורך כל שלבי ההתקשרות עם החברות הן בזמן הגיוס והן בזמן הלימוד והמסחר עצמו מקבלים הסוחרים המתחילים את התחושה כי יש להם סיכוי אמיתי להצליח אך למעשה הנסיון הוכיח כי אין זה כך ובסופו של דבר חלקם הגדול מתפכח ופורש. 

העובדה שחברת הפורקס נתבעו והסכימו להתפשר מעידה על הבעייתיות שבתחום הקיימת במידה לא מועטה, כאמור, גם בקרב החברות העוסקות במסחר ה "רגיל" . מספיק להיחשף לפרסומים של חלק מהחברות היוצרות תחושה שהמסחר קל ופשוט ודורש השקעה מועטה של זמן ומשאבים כדי להבין את הבעייתיות שבתחום זה .

מאפיין נוסף הוא ניגודי האינטרסים שקיימים בין החברות לבין לקוחותיהם ,ניתן להניח שניגודי האינטרסים הללו עמדו בבסיס התביעות נגד חברות הפורקס ואף הביאו את הרשות לניירות ערך לפעול להסדרת העיסוק בתחום.

לחברות ישנו אינטרס עסקי ברור כי הסוחרים יסחרו כמה שיותר ולטווח הקצר כדי שייצרו כמה שיותר עמלות מסחר הזורמות לכיסי החברה. למעשה "הכסף הגדול" נמצא בעמלות וקורסי ההדרכה למיניהם נועדו כדי להכניס כמה שיותר פעילים שייצרו כמה שיותר עמלות ורווחים לחברה. ניגוד האינטרסים כאן ברור.

לטענה המצויה והלכאורה הגיונית כי לחברה אין אינטרס שהסוחר יפסיד, מכיוון שבכך היא תפסיד את הלקוח ,אין בסיס מכיוון שהניסיון הוכיח כי ברוב המקרים אין לסוחר המתחיל סיכוי רב מלכתחילה ,קל וחומר אם הוא סוחר במכשירים ממונפים כגון חוזים עתידיים כך שבמוקדם או במאוחר יפסיד את כספו ,כולו או חלקו.

החברות מודעות לכך אך למעשה גם אם הן מעוניינות כי הסוחר המתחיל יצליח וירוויח הרי שאין הן יכולות לשפר באמת את מצבו . סיכוייו הם מלכתחילה נמוכים כשהוא צריך להתמודד בשיטות מסחר אגרסיבית וקצרת טווח אל מול שחקנים מנוסים ומתוחכמים ממנו לאין שיעור.

שיווק אגרסיבי .

בשוק רווי תחרות כמו בשוק חברות המסחר והפורקס יש צורך להשתמש באמצעים שיווקיים אגרסיביים על מנת לגייס לקוחות חדשים. מן האמור לעיל ניתן להבין כי אופיים של הפרסומים עשוי להיות בעייתי מבחינת המצג הנוצר בקרב הלקוחות הפוטנציאליים. כצפוי יהיו לקוחות שיחושו פגועים מהתנהלות החברות כלפיהם ויחושו צורך לשתף אחרים במצוקתם ולבקר את פעילות החברות בעיקר דרך מדיות חברתיות.

במקרים מסוימים נתקלים המבקרים המביעים את תחושותיהם ותסכוליהם בתגובות חריפות מצד חברה זו או אחרת הבאה לידי ביטוי בדרך כלל בדרישה תקיפה להסרת הביקורת שנכתבה כלפיה.

בחלק מן המקרים מדובר בביקורת עניינית ולגיטימית שאינה מופנית דווקא כלפי חברה מסוימת אך לא תמיד החברות עושות את האבחנה הזו מתוך התפיסה השגויה כי יש למנוע כל ביקורת העשויה לפגוע בתדמיתן אל מול האזרח הפשוט שחש נפגע ממנה.

אישית נתקלתי לא אחת בבקשת עצה מגולשים ש"למדו להכיר מקרוב" את תגובתן של החברות. במקרים רבים האיום עובד , במקרים אחרים החברות , בחכמתן ,"סוגרות את זה בשקט" ובמקרים קיצוניים כמו במקרה האמור בכתבה על חברת הפורקס ,זה מגיע לבית המשפט בדמות תביעות הדדיות .

כך או כך על החברות הפועלות בתחום להבין כי בסופו של דבר שיטות אגרסיביות ותקיפות תהיינה בעוכריהן ועשויות לגרום להן בעקיפין לנזק תדמיתי. סביר להניח שגם החברות הפועלות בתחומים משיקים לתחום המסחר במט"ח "הסובלות" ממאפיינים דומים הקשורים לפעילותן , תושפענה מהלך הרוחות המשתקף בכתבה ויתכן כי אט אט יחלו הרשויות לבחון ביתר רצינות את הצורך בהסדרת הפיקוח גם עליהן .

 

שליש מתיק ההשקעות שלכם "הלך" על עמלות לברוקר ? – אולי יש כאן "חיבוץ"

 

רבים מקרב הציבור מנהלים תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים או בית השקעות. זה נוח ,חוסך זמן , וממילא רוב הציבור מאמין כי יש לתת "למקצוענים" לנהל את הכסף ולא לעשות זאת בעצמו. האמונה הרווחת היא שמי שזו העבודה שלו , יעשה זאת טוב יותר מהלקוח הממוצע חסר הידע והניסיון .

העובדה שמדובר "בכסף של אחרים" גם מנטרלת את האלמנט הפסיכולוגי של ניהול הכסף של עצמך כי הרי רוב האנשים אינם מסוגלים לחשוב ולפעול בצורה רציונלית כשמדובר בכסף שלהם. הרעיון הוא שרק מי שלא מסכן את כספו שלו ,יעשה זאת כמו שצריך.

אם המשפט הזה מעורר גבה אצל חלקכם זה די מובן. במובנים מסוימים המשפט האחרון הוא למעשה אוקסימורון. דבר והיפוכו. מדוע ?

 

מי שמנהל את כספם של אחרים אמנם אינו "מחובר" רגשית לכסף ואמור לפעול באופן אובייקטיבי לחלוטין אך לצד הניתוק הפסיכולוגי המהווה יתרון , עומד גם החיסרון הנובע ממנו והוא חוסר הרגישות להפסד וללקיחת סיכונים. כשהכסף לא שלך קל לך לסכן אותו וגם אין לך בעיה להפסיד. רק מנהל השקעות רציני ומנוסה יכול לשלוט באלמנט הזה ולא להניח לו לפגוע בשיקול הדעת .

מניסיוני האישי בענף הפיננסים זו אינה משימה פשוטה. רבים מבין מנהלי ההשקעות, רבים מדי אולי, אינם רגישים מספיק לניהול הסיכון כשהם מנהלים את כספם של אחרים. חוסר הרגישות האמור נובע במקרים חריגים ( שאינן מעידים בשום אופן על הכלל ) גם מפעולה מכוונת שמטרתה להעשיר את כיסו של המנהל בדרכים מתוחכמות ולא תמיד חוקיות שעל אחד המאפיינים שלהם , ה”חיבוץ” ארחיב כאן.

 

רובו של הציבור אינו יודע או מודע לניגודי האינטרסים בין מנהל התיקים והלקוח.

הניגודים הללו קיימים במספר מישורים ומהווים נקודה בעייתית אצל מנהלים בעלי רגישות אתית נמוכה. הכנסתו "הגלויה" של המנהל ( הגלויה ללקוח ) באה מדמי הניהול שהלקוח משלם כאחוז משווי התיק מדי חודש. כיום , בשל התחרות החריפה בין בתי ההשקעות קיימת מגמה של ירידה בדמי הניהול לרמות נמוכות מאד.

 

ע"פ החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות ,תשנ”ה – 1995, מנהלי תיקים בשוק ההון אינם מורשים לגבות שכר ע"פ תוצאות אלא דמי ניהול הנגזרים מגובה התיק . ההיגיון העומד מאחורי האיסור הוא שמתן היתר לגבות שכר תלוי תוצאות יביא ללקיחת סיכונים מיותרים ע"י מנהלי התיקים , מה שיגרום בהכרח להפסדים ללקוחות.

ההיגיון העומד מאחורי גביית דמי ניהול התלויים בגובה התיק הוא שאם המנהל יצליח ושווי התיק יעלה , כך יעלה גם סכום דמי הניהול הנגבים מדי חודש בחדשו. לכאורה זה פותר את ניגודי האינטרסים אך זתסלחו לי אם אומר כי זה יהיה קצת נאיבי לחשוב כי אלו הן ההכנסות היחידות של מנהלי התיקים.

 

"החזרי" עמלות – תמריץ לביצוע פעולות סרק בתיק ההשקעות.

 

כיוון שדמי הניהול הם בדר"כ נמוכים מאד על הברוקרים "להשלים " את החסר בדרכים אחרות.

האם ידעתם כי מנהלי תיקים מקבלים החזר עמלות מהבנק או חבר הבורסה בו נמצא חשבונו של הלקוח על כל פעולה שנעשית בתיק הלקוח ?

אכן כן. במקרים רבים סכומי העמלות המשולמים ע"י הלקוח "תמורת" ביצוע פעולות בני"ע ( הנעשות כאמור על פי שקול הדעת של מנהל התיקים ) , עולים בהרבה על סכום דמי הניהול הנגבים ממנו בעבור ניהול התיק.

במקרים חריגים ובלתי תקינים סכום העמלות הכולל הנגבה מתיקו של הלקוח מהווה עשרות אחוזים משווי התיק ולמעשה "אוכל" ומכלה ,לאט אך בבטחה ,את תיק ההשקעות.

במקרים קיצוניים מאד שהגיעו לבתי המשפט סכום העמלות אף השתווה לגובה התיק ! או במלים פשוטות ,הברוקר "העביר" ע"י ביצוע פעולות סרק בתיק ,את רוב רובו של תיק הלקוח אל כיסו "בדלת האחורית" וגזל מן הלקוח את כל סכום השקעתו.

 

חיבוץ

 

פעולה זו בה מבוצעות פעולות סרק מיותרות בחשבונו של הלקוח אשר כל מטרתן היא לחייב את הלקוח בעמלות רבות שחלקן או כולן ,מגיע בסופו של דבר לכיסו של מנהל התיקים נקראת במונחי שוק ההון בשם חיבוץ.

  

מהם מאפייני "החיבוץ" ?

 

על פי פסיקת בתי המשפט בארה"ב , שיושמה גם בארץ , ישנם שלושה אלמנטים שצריכים להתקיים : הראשון היא אלמנט השליטה של מנהל התיק בחשבון . אלמנט זה מתקיים כתנאי בסיסי בהתקשרות בין הלקוח למנהל מכוח ההיתר וייפוי הכוח שנותן הלקוח למנהל התיקים לפעול בחשבונו ובדר”כ קלה להוכחה.

 

השני הוא הוכחת היקף פעילות יוצאת דופן בני"ע החורגת באופן קיצוני ממטרות ההשקעה ומן ההיתר שקיבל המנהל מן הלקוח כמו גם יחס בלתי הגיוני בין גובה התיק לסכום העמלות שנגבו .

 

האלמנט השלישי הוא שמנהל התיקים פעל בכוונה תחילה על מנת להונות את הלקוח ולחייבו בעמלות תוך ביצוע פעולות סרק והתעלמות מטובתו .

 

ישנן מספר דרכים ומבחנים בהם ניתן להיעזר כדי לנסות ולהוכיח כי בוצעה בתיק פעילות חריגה וכי שיעור והיקף הפעולות אינו סביר ויוצר את הרושם כי מטרתו העיקרית של המנהל היא חיוב הלקוח בעמלות יתר . אחד מהם הוא היחס בין סכום העמלות לבין גובה התיק. במידה והיחס אינו סביר או הגיוני והפעולות שבוצעו הניבו הפסדים שיטתיים קיים חשש מהותי כי בוצע חיבוץ.

בשנים האחרונות נדונו בבתי המשפט מספר מקרים בהם טען התובע לחיבוץ עמלות שנעשה בתיקו ע"י מנהל התיקים. פס"ד מעניין ומנחה ניתן בבית משפט השלום בתל אביב בשנת 2001 בתיק אזרחי 050930/98 ע"י כב' השופט קובי ורדי.

במקרה זה נדונה תביעה של לקוח שהוכיח כי סך כל העמלות ודמי הניהול שנגבו מחשבונו הגיעו לכדי 40% מגובה הסכום שהפקיד בידי מנהל התיקים. כמו כן מצא המומחה מטעם התובע כי בוצע היקף עצום של פעולות בטווח זמן קצר מאד – לעתים בהפרש של יום זה מזה ושלא היה ניתן למצוא בהם כל הגיון . מנהל התיקים לא הצליח להסביר את ההיגיון שמחורי פעילותו ולכן חויב להחזיר לתובע את מלא סכום העמלות וההפסדים שנגרמו כתוצאה מהחיבוץ.

 

וכך קבע השופט :

" ….אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון ….. בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע על–ידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות …"

 

"…בבדיקת הפעולות בחשבון נמצאו מספר לא מבוטל של "פעולות תמוהות" בהם נקנו ונמכרו מניות בהפרש של יום בין עסקה אחת לשניה ואף באותו היום, וזאת ללא כל חסר או הצדקה כלכלית לפעולות, התוצאה מפעולות אלו הייתה בד"כ הפסד לתובע …."

 

מה נדרש כדי להוכיח את החיבוץ ?

 

לענין זה השופט קבע כי :

" …. ההוכחה קשה שבעתיים כאשר מדובר במספר רב של פעולות אשר רישום מדויק לגבי הרציונל לביצועם והשיקולים בבסיסם אינו במסגרת מטען הידע של התובע. ….

 

אך הוסיף ואמר כי :

 

"…בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות על–פי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר – סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) – כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, …"

 

מנהל התיקים לא הצליח להוכיח את ההיגיון שעמד מאחורי פעולותיו אך ניסה למצוא להן צידוק בבדיקת ביצועי השוק בדיעבד בטענה כי ההפסדים נגרמו מתנאי השוק. טענה זו נדחתה ובצדק מכיוון שברור כי אין כל קשר בין ביצועי השוק בבדיקה מאוחרת ( בדיקה בדיעבד "הפופולרית" בקרב מנהלי ההשקעות ) לבין קבלת החלטות בזמן אמת. הברוקר נדרש במקרה זה להסביר מה עשה בזמן אמת ומדוע . מה קרה אחר כך אינו רלוונטי.

 

מה לגבי ניהול בשיטת המסחר היומי ?

אמנם לא בכל מקרה יהיה ניתן להוכיח חיבוץ שכן לעתים יש למנהל ההשקעות הסבר למעשיו ורציונל מסוים העומד מאחורי שיטת העבודה שלו. כך למשל נקבע בפסק דין מאוחר יותר כי מאחר והוסכם בין הלקוח ומנהל התיקים כי התיק ינוהל ברמת סיכון גבוהה מאד (מתוך שאיפה להשיג תשואות גבוהות ) ובשיטת המסחר היומי ,הרי שאופן הניהול הנ"ל יוכל להצדיק ביצוע מאות ואלפי פעולות בפרק זמן קצר ,גם אם בסופו של דבר נגרם ללקוח הפסד כבד ואבדן השקעתו.

 

כדאי לסייג ולומר כי לדעתי פסיקה שכזו בעייתית מאד מכיוון שבדרך כלל מסחר יומי אינו רווחי ומניב הפסדים לרוב השחקנים. כיוון שכך ברור שלמנהל התיקים ישנו אינטרס מובהק לנהל תיק באופן הזה כך שיניב לו הכנסות גבוהות מעמלות תוך "אכילת" התיק.

 

 עצם ההגדרה של ניהול התיק באמצעות מסחר יומי משמשת למעשה כמעין מגן אפשרי מפני תביעות דומות אך היא מתעלמת לחלוטין מן העובדה כי משקיע סביר לא היה מתקשר בהסכם לניהול תיק כזה אם היה מודע לסיכויי ההצלחה הנמוכים ולאינטרס המנוגד של מנהל התיק לבצע כמה שיותר פעולות בתיק.

לדעתי פער המידע בין הצדדים במובן שבו מצד אחד מנהל התיקים יודע מראש כי לא ניתן להרוויח בשיטה זו ,בעיקר בגלל שסכום העמלות יקזז את כל הרווח אם בכלל יהיה כזה, ומצד שני חוסר ההבנה והידע של הלקוח והציפייה שלו לרווחים גבוהים שברוב המקרים הם ציפיות שווא ,פער זה כשלעצמו מהווה חסם בפני טענת הגנה של מנהל התיקים כי סוכם שהתיק יתנהל בשיטת המסחר היומי שכן מדובר למעשה בחוסר תום לב מובהק המגיע לכדי עושק ורמיה.

עברת החיבוץ אינה מוסדרת בחוקים הקיימים ואין כיום הוראה מפורשת המתייחסת לכך. החוק האמור להסדיר את תחום הפעילות והאחריות של מנהלי התיקים , הוא "חוק הייעוץ" מתייחס לכך בעקיפין בהוראת סעיף 11 הקובעת כי על מנהל השקעות לפעול לטובת הלקוח מבלי להעדיף את טובתו האישית . למרות שחיבוץ בהכרח פועל לטובת הברוקר , עדיין אין בכך כדי לתבוע את הנזק שכן ההוראה פועלת במישור המשמעתי בלבד.

אם כן במקרים אלו ,בהם מנהל התיקים עושה שימוש לרעה בסמכות שניתנה לו ,ניתן לתבוע את הנזק רק על פי עילות תביעה הנובעות מהוראות פקודת הנזיקין ובהן תרמית ,עושק ורשלנות. כמו כן ניתן לתבוע סעד מכוח דיני החוזים ולטעון כי מנהל התיקים הפר את חובת האמון שלו כלפי הלקוח בעצם עשיית החיבוץ כפי שנעשה במקרה שלעיל.

כמה עצות לסיום

כדי למנוע מצבים בהם לקוחות יפלו קרבן לחמדנותם של מנהלי השקעות לא ראויים , כשאתם באים לתת את כספכם לניהולו של מנהל השקעות , כדאי לשים לב לנקודות הבאות הן בזמן ההתקשרות החוזית עם מנהל התיקים והן במהלכה .

1. עליכם כלקוחות להגדיר באופן ברור את גבול שקול הדעת ומרחב הפעולה של מנהל התיק. יש לגם התייחס לעניין המינוף – שימוש באשראי למטרות השקעה ומסחר – כשרצוי מאד לאסור על כך. יש כמובן צורך להתייחס ולהגדיר את רמת הסיכון של התיק ובמידה ומדובר בתיק סולידי מומלץ להוסיף הערה האוסרת על המנהל לבצע פעולות מסחר יומי .

2. יש לבדוק באופן תדיר את הפעולות שבוצעו בתיק ואת סך העמלות שנגבו. אם נראה לכם כי בוצע מספר פעולות חריג ולא הגיוני המנוגד למה שסוכם או שנצפה ממנהל התיקים עליכם לבקש הסברים. במידה וההסבר אינו מניח את הדעת כדאי להעביר את התיק למנהל אחר.

3. יש לבדוק אם נגרמו הפסדים בתיק ואם הם נובעים מביצוע פעולות רבות בזמן קצר. במידה ואכן נגרמו הפסדים ונראה כי הם אינם נובעים ממצב השוק אלא ממסחר קצר טווח יש לדרוש הסברים ממנהל התיק ובמקרים חריגים לפנות לקבלת בדיקה וייעוץ משפטי.

 

 

רכישה בהנפקה לתיק ההשקעות ? לא מה שחשבתם.

אחד היתרונות שיש בניהול תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים הוא האפשרות הנוחה לרכוש יחידות של מניות ,אג"ח וכו' שמנפיקות חברות המעוניינות לגייס כסף מהציבור , לפני שהן מתחילות להיסחר בבורסה ובמחיר האמור להיות מוזל. מנהל התיק רוכש ( או יותר נכון מתחייב לרכוש ) עבור לקוחותיו המעוניינים בכך , "יחידות בהנפקה" ( או בעגת שוק ההון : "סחורה" ) בדרך כלל , במחיר המינימום לרכישה או הקרוב לו.

איך זה עובד בקצרה

למעשה התהליך הוא שהמנהל ( חברת ניהול התיקים ) מתחייב מראש , באמצעות חברת החיתום שלו , לרכוש כמות מסוימת של יחידות במחיר מוגדר. לאחר מכן , ביום ההנפקה ,המנהל מבצע את ההזמנה בכמות שהתחייב אליה ,אלא אם ישנם קונים אחרים שמוכנים להיכנס בנעליו.

במידה וישנו ביקוש רב "לסחורה" המונפקת ישנו סיכוי כי המנהל לא יצליח לקבל את כל היחידות שהזמין או אפילו לא יקבל בכלל. במידה ואין ביקוש רב לסחורה ( בדר"כ מכיוון שהיא לא נחשבת "אטרקטיבית" מספיק בעיני שוק ההון או בגלל שהחברה פשוט אינה איכותית והסיכון הטמון בה גדול ) המנהל "יאלץ" להזמין את כל הסחורה שהתחייב לה ולפזרה בין תיקי לקוחותיו או חשבון הנוסטרו שלו. ( נוסטרו הכוונה חשבונה של החברה עצמה ).

לאחר שמסתיימת ההנפקה , בדרך כלל בשעות הצהריים בשעה מוגדרת מראש ,המתנהלת בדרך של מכרז על מחיר החבילה ( בדרך כלל מניות עם אג”ח ) או על התשואה ( בהנפקות אג”ח ) יושבים החתמים ( אלו שאחראים לשווק את הסחורה למנהלי ההשקעות ) ומחשבים מי יקבל מה ובאיזה מחיר . תוצאות ההנפקה מפורסמות באתר הרשות לני"ע בסוף היום ( למרות שבדרך כלל כבר שמסתיימת ההנפקה אפשר לקבל מושג מה התוצאות ) למחרת יודע כל מנהל תיקים כמה יקבל ממה שהזמין.

הסחורה , בין אם זה מניות , אג"ח , אג"ח להמרה או כל מכשיר פיננסי אחר ,תופיע בחשבונות הלקוחות בבנק לפי הכמות היחסית שהתקבלה.

מה קורה כשהסחורה מתחילה להיסחר בבורסה .

אם כן הסתיימה ההנפקה , הסחורה נמצאת בתיקי הלקוחות והיא מתחילה להיסחר בבורסה באופן רציף. כפי שציינתי הרעיון הכללי הוא שהלקוחות "ייהנו" מהסחורה כלומר ירוויחו מעליית שער מיד אחר כך וינצלו את האפשרות הייחודית לרכוש סחורה לפני שהיא יוצאת לשוק ובמחיר מוזל. אחרת אין כל סיבה לרכוש יחידות בהנפקה, אפשר פשוט להמתין כמה ימים ולקנות את אותה סחורה בבורסה ,כמו כל מניה או אג"ח אחר.

אבל מה קורה אם מחירי הסחורה במקום לעלות , מתחילים דווקא לרדת ? האם זה מעיד כי הסחורה אינה איכותית מספיק או שמנהל התיקים הימר לא נכון ? או אולי זה השוק שאשם ?

נעצור כאן לרגע ונבדוק מה האינטרס של מנהל התיקים לרכוש עבור לקוחותיו סחורה בהנפקה.

שוק החיתום הוא אחד המקורות הרווחיים ביותר בשוק ההון ,"כולם" נהנים ממנו ( למעשה לא כולם,זאת נבין בהמשך ) ,הן החתמים המשווקים את הסחורה ומקבלים מהחברה המנפיקה עמלה שמנה ומכובדת ,והן חברות ניהול התיקים. למעשה חברות הניהול ושאר המשקיעים המוסדיים – קרנות נאמנות ,פנסיה ,גמל וכו' ,מקבלות עמלה שמנה עבור ההתחייבות המוקדמת שלהם לרכוש סחורה בין אם זה לתיק ההשקעות של החברה עצמה ( נוסטרו ) ובין אם זה לתיקי הלקוחות.

כדאי לשים לב , התחיבות מוקדמת במחיר מוגדר ! שמשמעותה למעשה היא שגם אם המנהל לא רכש לבסוף את הסחורה ללקוחותיו בשל "ביקוש יתר" ( אחרים הציעו מחיר גבוה יותר ממה שהמנהל הציע וקיבלו עדיפות ברכישה ביום ההנפקה ) הוא את העמלה שלו יקבל בכל מקרה. ניתן להבין מיד כי למנהל כדאי כמעט תמיד להתחייב לרכוש יחידות מראש שכן יקבל תמורת ההתחייבות עמלה שמנה למדי. למעשה גם אם החברה המונפקת אינה איכותית וגם אם הסיכון שבה רב מאד עדיין משתלם למנהל להתחייב כדי לקבל את העמלה.

במידה ויתמזל מזלו , לא יצטרך לרכוש את היחידות בפועל ( אחרים ירכשו במקומו ) אך במידה ולא יהיה בר מזל ולא יהיה לסחורה ביקוש רב, הוא יאלץ לממש את ההתחייבות ולרכוש את היחידות לתיקו האישי או לתיקי לקוחותיו. הסיכון הזה קיים תמיד וקשה לדעת להעריך אותו מראש. אם המנהל "נאלץ" לרכוש סחורה לא איכותית ( או "זבל" כפי שחלק מגדירים זאת ) הוא בבעיה היות ויהיה לו קשה להפטר ממנה אחר כך .

מה קורה כשהסחורה היא "זבל" והמנהל רכש אותה לתיקו ולתיקי לקוחותיו ? כאן מתחילה הבעיה.

כפי שהבינונו כבר למנהל יש אינטרס ראשון במעלה להתחייב לרכוש יחידות בהנפקות כדי להרוויח את העמלה ומכאן הדרך להנפקה ורכישה של חברות גרועות קצרה מאד . למעשה בשל המבנה המתואר לעיל קיים ניגוד אינטרסים בין מנהלי התיקים ללקוחותיהם שכן התמריץ להתחייב לרכוש סחורה גדול מאד אך בהרבה מקרים הוא מנוגד לאינטרס של הלקוחות ( “החיילים" כפי שחלק מכנים זאת ) שכן הם אלו שלתיקיהם תירכש הסחורה הגרועה בסופו של דבר.

בשנת 2007 למשל הונפקו עשרות "חברות זבל" ,רובן בתחום הנדל"ן ורובן אינן מסוגלות כיום לפרוע את התחייבויותיהם למשקיעים ,כן אלו שרכשו את הסחורה בהנפקה . למעשה "כל מה שזז" הונפק מכיוון שהתקופה הוותה "חלון הזדמנויות " יוצא מן הכלל עבור החתמים. היו ימים בהם נספרו חמש ,שש ,שבע הנפקות ויותר … הכל הלך והכל נמכר כמו לחמניות.

מה שבדרך כלל קרה אחר כך הוא שביום שהסחורה החלה להיסחר בבורסה, מחירה ירד אל מתחת למחיר ההנפקה כלומר נגרם הפסד למשקיעים. בנוסף ,ברבות מן החברות המניות שהונפקו כלל לא היו סחירות והיה קשה "להיפטר" מהן . עכב כך ,רבים ממנהלי התיקים נאלצו ,בימים הראשונים לאחר ההנפקות, למכור את הסחורה בהפסד שכן אם לא היו עושים זאת היו מסתכנים בגרימת הפסדים גדולים יותר ללקוחותיהם. ברור שמי שבסופו של דבר שילם את המחיר הוא הציבור שעבורו נרכשה הסחורה שלקוחות מנהלי התיקים הם חלק ממנו.

סיכומו של דבר

בשורה התחתונה מנהלי התיקים תמיד מרוויחים ואילו הלקוחות בהרבה מקרים מפסידים , חלקם "נתקעים" עם סחורה "זבל" לאורך שנים בלי יכולת להיפטר ממנה. ניגוד האינטרסים ברור והוא בהחלט מהווה בעיה במבנה הנוכחי של שוק ההון. רשויות הפיקוח מודעות לבעיה אך לדעתי מתקשות להתמודד עמה באופן יעיל.

מאחר ולא ניתן לצפות מהמשקיעים המוסדיים וממנהלי התיקים כי "ישמרו על השמנת" ,כלומר שיוותרו מרצונם על הכנסות נאות גם אם זה לעתים "לא מריח טוב" ( בלשון המעטה ), הרי שעל הרשות לני"ע למצוא נוסחה שתצמצם את ניגוד האינטרסים ותקטין את התמריץ של המנהלים לקבל החלטות משיקולי תועלת אישית ולא משיקולי טובת הלקוחות כפי שזה כיום. מציאת הנוסחה הזו אינה פשוטה כלל וסביר להניח שכל ניסיון לפגוע ברווחיות המנהלים , יתקל בהתנגדות חריפה.

אם כן מה שנותר לעשות הוא לנקוט בזהירות במובן של "יזהר הקונה" כלומר לנסות ולבדוק אם מנהל התיקים עשוי להיות בניגוד אינטרסים בהיבט המתואר לעיל.

הדרך הפשוטה ביותר לעשות זאת היא פשוט לבדוק אם לחברת הברוקרים יש חברת חיתום כלומר האם היא נוהגת לרכוש יחידות בהנפקה. אם קיימת לחברת ההשקעות חברת חיתום ( או מחלקת חיתום ) לדעתי כדאי לבחון אופציות נוספות ו/או אחרות .

קיימות בשוק ההון הישראלי חברות ניהול השקעות שאינן מחזיקות חברות חיתום. לדעתי הן תהיינה עדיפות תמיד על פני החברות האחרות ככל שזה נוגע לשמירת האינטרסים של הלקוחות.

כחלק מתהליך העבודה ועל מנת להעריך את קיומה של עילת תביעה נגד מנהל התיקים ,תיק השקעות מאובחן ונבדק משני היבטים :

הראשון – מידת האחריות המשפטית של הגורם המנהל להפסדים בבורסה שנגרמו ללקוח במסגרתה גם נבחנים הסכמי ההתקשרות עם מנהל התיקים ומידת התאמתם לניהול בפועל.

השני – אנו בוחנים בצורה מדוקדקת את אופי הפעילות הפיננסית שבוצעה בתיק הלקוח או בחשבונו , את האסטרטגיה ( בין אם מדובר בניהול השקעות ובין אם במסחר קצר טווח ) את שיעור הנזק וההפסד ואת מידת הרשלנות , אם ישנה ,בניהול תיק ההשקעות.

לאחר ניתוח מעמיק של המקרה ניתן להעריך האם קיימת עילת תביעה כנגד הגוף המנהל ובמידה וישנה ,לייצג את הלקוח בתביעה כנגד מנהל תיק ההשקעות או כנגד הבנק.

 

בין המאפיינים העשוים לגרום להפסדים בתיקי הלקוחות ושראוי לבצע בהם בדיקה :

• ניהול רשלני של התיק תוך גרימת הפסדים ניכרים ללא הסבר .
• תשואה שלילית ו/או הפסדים ,בזמן עליה נמשכת בשוק המניות.
• ביצוע פעולות בעלות סיכון גבוה ,ללא הרשאה.
• ביצוע אינטנסיבי של פעולות מסחר בזמן קצר הגורמות להפסדים – ( חשש ל"חיבוץ" )
• ביצוע רב של פעולות מסחר ללא כל הגיון ובתדירות גבוהה ( מסחר יומי ).
• רכישה מסיבית של יחידות בהנפקה ומכירתן בהפסד תוך זמן קצר.
• גביית דמי ניהול מופרזים או כפולים.

משרדינו הינו משרד נישתי ומוביל המתמחה בייצוג בהליכים משפטיים מורכבים בתחומי המשפט המסחרי כלכלי, ובפרט בתחומי הבנקאות, הפיננסים ושוק ההון. המשרד נחשב לאחד המשרדים המובילים בישראל בתחומו (להרחבה בנושא)

(לפסקי דין)(לפרסומים בתקשורת).

למשרד התמחות ייחודית בייצוג בתיקים כלכליים הנוגעים לפעילות בניירות ערך והשקעות בשוק ההון – ייצוג תובעים ונתבעים, בארץ ובחו"ל, בנוגע לפעילותם מול בנקים; קרנות גידור; גופי השקעה פרטיים; בתי השקעות; ברוקרים; מנהלי תיקים; יועצים ומשווקים; זירות סוחר; חברות פורקס; תביעות רשלנות מקצועית בשוק ההון. כמו כן המשרד עוסק בתובענות ייצוגיות ונגזרות בתחומי, הפיננסים, בנקאות וניירות ערך.

המשרד מייצג בתיקים בהיקפים כספיים משמעותיים, ורבים מן ההליכים בהם טיפל המשרד, לרבות הליכים ייצוגיים, הובילו לקביעת תקדימים משפטיים.

נוסף על כך, משרדנו מעניק שירותי ייעוץ משפטי ורגולטורי למשקיעים, יזמים וחברות הפועלות בתחום הפיננסי – כלכלי.

בין לקוחות המשרד נמנים יועצים, משווקים ומנהלי תיקים, קרנות גידור (ייעוץ והקמת קרנות גידור), Family Offices, אנשי עסקים, בכירים במגזר הציבורי והפרטי ומשקיעים פרטיים.

לעורך דין דן צוק רישיון לניהול תיקי השקעות מטעם הרשות לניירות ערך. הרקע המקצועי בתחום הניהול הפיננסי בשילוב עם הידע והמומחיות המשפטית הוא שהופך את משרדו לייחודי בתחומו.