ביהמ"ש הכלכלי: יו אס ג'י קפיטל ניהלה תיקי השקעות באלגוטריידינג ללא רישיון

פסק דין מיום 24.6.2019 – בית המשפט הכלכלי קבע: מסחר אלגוריתמי (אלגוטריידינג) מחייב רישיון לניהול תיקים – חברת יו אס ג'י קפיטל ניהלה תיקי השקעות ללא רישיון ובניגוד לחוק. 

התביעה הוגשה באמצעות המשרד, ונוהלה עד תומה על מנת להשיג פסיקה עקרונית בסוגיה משפטית זו.

בפסק תקדימי שניתן בתביעה הייצוגית נגד חברת יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ(USG CAPITAL), קבע בית המשפט המחוזי – כלכלי, כי פעילות האלגוטריידינג שניהלה החברה, תוך שנגרמו הפסדי עתק ללקוחותיה, הייתה בלתי חוקית וחייבה רישיון לניהול תיקי השקעות. ביהמ"ש קבע כי התוצאה העקרונית של הפסיקה היא שהיה על החברה לפצות את המשקיעים בכל ההפסדים שנגרמו להם.

בעשותו כן, ביהמ״ש דחה על הסף את הנרטיב המופרך בו השתמשה usg ושנטען גם על ידי חברות פורקס נוספות, לפיו ״לא הייתה רגולציה״ בנוגע לניהול תיקים באמצעות מסחר אלגוריתמי. גם הכרזתה של החברה, טרם שהפסיקה את פעולתה באופן יזום, כי זכתה "להצלחה" במאבק מול הרשות הרשות לניירות ערך שהורתה על הפסקת פעילות האלגוטריידינג, הופרכה לחלוטין נוכח פסק הדין שניתן בתביעה הייצוגית, שקבע באופן חד משמעי כי החברה (או כל חברה אחרת לצורך העניין), אינה יכולה להציע ללקוחותיה תוכנות אלגו טריידינג שכן בכך תיחשב כמי שמנהלת השקעות עבור לקוחותיה – פעולה האסורה בחוק.

פסק הדין, המהווה פסיקה משפטית סופית בסוגיה, הביא לסיומו של המאבק המשפטי שניהל המשרד בעניין המסחר האלגוריתמי כנגד החברה וכנגד חברות נוספות (לצד הרשות לניירות ערך שפעלה באופן נמרץ על מנת לעצור את פעילותן של החברות) בסוגיה עקרונית זו.

ביהמ"ש קבע:

"המשיב טען כי גם בהנחה שתתקבל עמדת המבקש לפיה המסחר באלגו-טריידינג הוא ניהול תיקים המחייב רישיון, הרי שמדובר בפרשנות של הדין ולא בהוראות מפורשות בו. לגישתו עד לאחרונה לא הייתה לרשות עמדה ברורה ביחס למעמדו של המסחר האלגוריתמי ולמצער עמדה שכזו לא הובהרה בפומבי. משכך, לשיטתו אין להטיל אחריות על המשיבים. איני מקבלת את הטענה. חוק הייעוץ אוסר על ניהול תיקים ללא רישיון מתאים. כפי שנקבע לעיל בפסק-דין זה, המסחר האלגוריתמי שבוצע על-ידי החברה היה "ניהול תיקים" ולכן חייב קבלת רישיון מכוח הוראות החוק על-פי פרשנותו כפי שזו נקבעה על-ידי בית-המשפט. פרשנות זו איננה קשורה בשאלה מתי קבעה הרשות את עמדתה ביחס למסחר האלגוריתמי ואיננה מושפעת ממנה".

ביהמ״ש החליט כי העיקר הוא היכן מצוי שיקול הדעת וכי אין זה משנה באיזה אופן מנוהלים הכספים, כשנקבע ששיקול הדעת בדבר קבלת החלטות ההשקעה היה מצוי במלואו אצל החברה ולא אצל הלקוח. מכאן שהטענות בהקשר זה – שהועלו לראשונה בתביעה הייצוגית כנגד יוטרייד ושאומצו מאוחר יותר על ידי הרשות לניירות ערך – התקבלו במלואן.

התוצאה היא שביהמ"ש קבע כי אם החברה לא הייתה בפירוק, היה עליה להחזיר ללקוחות את כל ההפסדים שנגרמו להם; וכי בנסיבות העניין, היה מקום לאשר את התביעה כייצוגית בייחס ללקוחות אלו.

ביהמ"ש קבע בין היתר:

"אני סבורה – מבלי לקבוע מסמרות בנושא זה בשלב זה של הדיון, כי המבקש הרים את הנטל הראשוני שהוטל עליו ביחס לטענתו לפיה יש לנקוט בשיטת חישוב הנזק לה הוא טען – ביטול ההסכמים בין חברי הקבוצה לבין החברה והשבה של מלוא הכספים שהושקעו בחברה. זאת לאור העובדה שהחברות סיפקו לחברי הקבוצה שירותים של ניהול תיקים לאורך כל תקופת הקשר ללא שהיה להן רישיון לכך".

בשורה למשקיעים:

הקביעה התקדימית בפסק הדין, ששמה קץ ״לאי הוודאות״ המשפטית שהתקיימה עד היום בנושא, תקל על כל מי שניזוק מפעילות מסחר אלגוריתמי בלתי חוקי, להגיש תביעה ״רגילה״ כנגד חברות ומנהליהן, בעילות תביעה הנוגעות לאחריות אישית (עילות מכוח דיני הנזיקין אך לא מכוח "הרמת מסך" כפי שיפורט להלן), ולהוכיח אותה ביתר קלות; ומכאן שיש בפסיקה בשורה חשובה למשקיעים.

לצד קביעה תקדימית זו, התביעה האישית כנגד בעלי החברה, בעילת "הרמת מסך" נדחתה.

ביהמ"ש קבע כי לא הוכח, ברמה הנדרשת בחוק, שיש מקום לבצע הרמת מסך בין החברה לבעליה (חיוב בעלי החברה בחובות החברה ללקוחותיה וביטול מסך ההפרדה בין החברה לבעלי מניותיה). נקבע כי מי שהייתה צריכה להחזיר את ההפסדים שנגרמו ללקוחות היא החברה ולא בעליה וזאת, על אף שהפסדי לקוחות החברה עברו למעשה, באמצעות החברה, לבעלי המניות שלה.

נראה שביהמ"ש נטה שלא לאפשר הרמת מסך על מנת לצמצם את האפשרות הזו רק למקרים חריגים שבחריגים.

כך או כך, נראה שכעת, לאחר שהוסר ענן "אי הוודאות" המשפטי – שלדעתי היה לא יותר ממסך עשן אותו הפיצו חברות הפורקס בניסיון למסך את העובדה כי ניהלו תיקי השקעות לכל דבר ועניין – לנפגעי פעילות המסחר האלגוריתמי סלולה הדרך לתבוע את נזקיהם ביתר קלות ומבלי שיצטרכו להתמודד עם הטענה כי "לא הייתה רגולציה" או עם הטענה כי לא מדובר בניהול תיקים.

ת"צ 47119-12-15 אפרימוב נ' יו אס ג'י קפיטל ישראל בע"מ ואח'

הוגשה תביעה ייצוגית כנגד חברת יוטרייד בטענה לניהול תיקי השקעות ללא רישיון

פורסם ביום 25.1.2015 

אציין תחילה כי יוטרייד כחברה אינה העניין והיא אינה מעניינת אותי באופן ספציפי. כעו"ד העוסק בשוק ההון אני יוצא כנגד התופעה של חברות האלגו טריידינג הפועלות ללא פיקוח ורגולציה והגורמות לנזק ולפגיעה בציבור המשקיעים.

כיוון שכך, התביעה הייצוגית כנגד יוטרייד הוגשה על מנת להגן על האינטרס הציבורי ובמטרה להציף בפני בית המשפט את הבעיה כך שיכריע בשאלת חוקיות הפעילות של ניהול תיקים במסחר אוטומטי ללא רישיון כחוק, ויקבע את המדיניות הרצויה.

יצוין כי סמוך לאחר הגשת התביעה יוטרייד שינתה את התנהלותה. שונה נוסח ההסכמים עם הלקוחות ושונו הפרסומים שבהן טענה החברה שאין צורך ברישיון כחוק.

בהמשך לכך, ביום 2.8.15, חצי שנה לאחר שהוגשה התביעה, פרסמה הרשות לניירות ערך אזהרה לציבור בדבר ניהול השקעות ממוחשב במסחר רובוטי אלגו טריידינג.

הרשות מציינת כי "שירותי ניהול התיקים הממוחשב כאמור מחייבים בדרך כלל קבלת רישיון ניהול תיקים מרשות ניירות ערך ועמידה בהוראות המנויות בחוק. גורמים המבצעים פעילות זו ללא רישיון ניהול תיקים פועלים לכאורה בניגוד להוראות החוק. יודגש גם כי רישיון לניהול זירת מסחר או רישיון לייעוץ או לשיווק השקעות אינו רישיון מתאים לפעילות זו".

אם כן "באיחור מה" מביעה הרשות לניירות ערך, בעקיפין, את עמדתה לפיה הטענה המועלית בתביעה הייצוגית היא מבוססת וכי החברות הפועלות בתחום נדרשות לרישיון.

על התביעה באופן כללי

בבקשה הייצוגית על סך 50 מליון ש"ח שהגיש המשרד בשם עמותת יושרה נטען כי סוג המכשירים הפיננסיים הנסחרים ואופי הפעילות שמבצע בית ההשקעות עבור לקוחותיו (מסחר בהפרשי מטבע חוץ rolling spot forex, באמצעות מסחר אלגוריתמי – אלגו טריידינג), דורש קבלת רישיון לניהול תיקי השקעות, בעוד שלחברה אין רישיון כזה.

במסגרת הבקשה נטען כי אם בית המשפט ייקבע כי החברה צריכה רישיון הרי שתוצאה מסתברת של ההפרה היא ביטול ההסכמים, עליהם חתמו לקוחות החברה, והחזר כספים למי מהלקוחות שנגרמו לו הפסדים.

ת"צ 41192-01-15 המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב -יפו.

פרטים נוספים בנוגע לתביעה הייצוגית כנגד יוטרייד פרימיום בע"מ

ביום 20.1.2015, הוגשה למחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב מטעם עמותת יושרה תביעה ובקשה לאישורה כייצוגית כנגד יוטרייד. עמותת יושרה הוקמה על ידי עו"ד צוק ובין מטרותיה קידום האכיפה כנגד מעוולים בשוק ההון.

בבקשה נטען כי יוטרייד מנהלת תיקי השקעות ללא רישיון כחוק ומטעה את לקוחותיה במספר מישורים. לטענת העמותה באם ייקבע כי יוטרייד מפרה את החוק בעצם פעילותה עליה לפצות את כלל משקיעי החברה בנזק המלא שנגרם להם תוך החזרת המצב לקדמותו.

העמותה העריכה את כלל נזקי והפסדי לקוחות יוטרייד, מיום הקמתה, בסך של 50 מיליון ש"ח.

טרם הגשת התביעה פעלה העמותה במטרה לאתר תובע ייצוגי מתאים שנגרם לו נזק כספי מהשקעתו בחברה על מנת שתגיש בשמו את התביעה. העמותה לא איתרה תובע מתאים שכן לקוחות יוטרייד שפנו אל המשרד מכוח היכרותו והתמחותו בנושא התביעה, חששו מן הסיכון שטמון בניהול תביעה ייצוגית והיותה של הטענה המועלית בתביעה טענה חדשנית שלא נבחנה בעבר.

בשל ההכרה בדחיפות הגשת התביעה ובשל החשיבות הציבורית הרבה של מניעת פעילות שנטען כי היא בלתי חוקית; ואף בשל היותה של התביעה עקרונית ותקדימית והנוגעת לפעילות חברות האלגוטריידינג בכללותן, החליטה העמותה להגיש את התביעה אף שהנה עמותה חדשה ואינה עומדת, לכאורה, בקריטריונים להגשת תביעה ייצוגית (עמותה הרוצה להגיש תביעה ייצוגית צריכה לפעול במשך שנה לפחות).

העמותה אף חששה כי באם לא תוגש התביעה, יוטרייד עשויה להפסיק את פעילותה ואז לא יהיה ניתן לתבוע פיצוי בגין הפסדים שנגרמו ללקוחותיה. במצב שכזה עשויה להיגרם פגיעה בציבור שכן גם אם התביעה תתברר בדיעבד כמוצדקת הדבר לא יסייע למשקיעים שיישארו עם שוקת שבורה. כמו כן היה ברור לעמותה כי בכל יום שעובר, יוטרייד ממשיכה לגייס כספים ממשקיעים תמימים שכספם עומד בסכנה.

מאחר וההליך הייצוגי הוא הליך הבא לשרת את טובת הציבור ברגע שמוגשת תביעה ייצוגית לא ניתן בדר"כ להפסיק אותה, וזאת גם אם התובע הייצוגי פורש מסיבה כזו או אחרת מניהול התביעה, הרי לאחר שהוגשה התביעה יוטרייד תצטרך להשיב לה ולהתמודד עם הטענות המועלות כלפיה; ומכאן החשיבות הציבורית הרבה של עצם הגשת התביעה ללא המתנה נוספת לשם איתור תובע ייצוגי מתאים.

לאחר הגשת התביעה פנה אל העמותה לקוח של יוטרייד לו נגרמו הפסדים. לקוח זה נמצא מתאים לשמש כתובע ייצוגי ועל כן פנתה העמותה לבית המשפט על מנת לבקש את החלפתה של העמותה בתובע הייצוגי החלופי.

בית המשפט המחוזי לא ייחס חשיבות מהותית לכך שהעמותה הנה עמותה חדשה וקבע כי סוגיה זו אינה רלוונטית בשלב זה של הדיון ואין צורך להכריע בה. כמו כן מאחר ובקשת ההחלפה נעשתה, כאמור, בשלב מאד מוקדם של ההליך ומשיקולי יעילות משפטית בית המשפט המחוזי קיבל את בקשת העמותה והורה על החלפתה בתובע החלופי.

יצוין כי במסגרת התביעה הייצוגית העמותה לא הסתירה שהיא עמותה חדשה אלא ציינה במפורש כי למרות זאת התביעה מוגשת בשל חשיבותה הציבורית הרבה ולאחר שפעולות לאיתור תובע ייצוגי מתאים לא הניבו תוצאות.

יוטרייד לא השלימה עם החלטת בית המשפט המחוזי להחליף את העמותה בתובע החלופי ופנתה לבית המשפט העליון בבקשת רשות ערעור. בית המשפט העליון ביטל את החלטת בית המשפט המחוזי וקבע כי הגשת התביעה באמצעות העמותה אינה תקינה, היות והעמותה לא הייתה קיימת במשך שנה לפחות, וכי התנהלותה בהקשר זה לא הייתה הולמת. במסגרת החלטתו בית המשפט העליון לא התייחס לשיקולים שעמדו לעיניי העמותה בהגשת התביעה והמפורטים לעיל וממילא, לא התייחס לטענות המועלות בתביעה והתרומה שהתביעה עשויה להביא (והיא אכן הביאה) לציבור המשקיעים.

החלטת בית המשפט העליון לא עסקה בטענות כנגד החברה אלא בעניין הטכני של הגשת התביעה בשם מי. מדובר בתביעה בעלת השלכות עקרוניות וטובת הציבור בכללותו הנה שההליך המשפטי יתנהל, באופן ובתנאים שיקבע בית המשפט.

עדכון:

ביום 20.10.2015, קיבל בית המשפט המחוזי את בקשתם של התובע החלופי ושל העמותה למחוק את בקשתה הייצוגית המקורית של עמותת יושרה ולקדם את הדיון בבקשה ייצוגית חדשה שהוגשה מטעם התובע החלופי ע"י ב"כ אחרים. החלטת בית המשפט המחוזי. התביעה מתבררת במסגרת הליך ת.צ 7608-09-15 המחלקה הכלכלית, בית המשפט המחוזי בתל אביב.נקבע כי על יוטרייד להגיב לתביעה בתוך 60 יום כשלאחר מכן ייקבע מועד לדיון.

עדכון:

ביום 21.12.2015, כשנה לאחר שהוגשה התביעה הייצוגית כנגד יוטרייד, נתנה החלטת בית המשפט המחוזי בבקשת הרשות לניירות ערך להפסיק את פעילותה של יוטרייד בשל היותה של החברה מפרת חוק מאחר ולדעת הרשות ניהלה תיקי השקעות ללא רישיון. בית המשפט קיבל את בקשת הרשות והורה לעצור את פעילות יוטרייד.

ביום 24.12.2015 ניתן צו פרוק זמני לחברת יוטרייד, זאת לאחר שהתברר שהחברה חייבת כ 50 מיליון ש"ח למשקיעים. מאוחר יותר הוכרז בעל החברה אביב טלמור כפושט רגל.

לאור חדלות הפירעון של החברה והכרזתו של בעל המניות שלה כפושט רגל התביעה הייצוגית נפסקה. עילת התביעה הייצוגית, לפיה החברה ניהלה תיקי השקעות בניגוד לחוק, אומצה על ידי הרשות לניירות ערך שפעלה להפסקת פעילותן של כל חברות האלגוטריידינג שפעלו באופן דומה וללא רישיון.

רגולציה בתחום ה "פורקס" אינה מספיקה.

למשרד ניסיון רב בניהול תביעות הנוגעות לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות במהלכן ייצג מספר רב של משקיעים בתביעות יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד חברות ניהול תיקים וגופים פיננסיים קשורים. כמו כן המשרד מעורב בתביעות תקדימיות בנושאי אופציות בינאריות, תביעות נגד חברות פורקס  וניהול תיקים באמצעות אלגוטריידינג .

בימים האחרונים פורסם בעיתונות הכלכלית כי חברה גדולה העוסקת במסחר במט"ח הגיעה להסכם פשרה בתביעות שהוגשו נגדה ע"י לקוחות שנגרמו להם הפסדים כבדים כתוצאה מההתקשרות עמה.


לא אלאה בפרטים , מי שקרא הבין ,אך מה שכן רלוונטי הוא מידת ההשפעה שתהיה להסדר הזה על שוק הפורקס בכללותו וחשוב מכך עד כמה זה ישפיע ( אם בכלל ) על החברות הפועלות בתחומים דומים הקשורים למסחר במכשירים פיננסיים ובראש ובראשונה ,החברות העוסקות בלימוד ואספקת פלטפורמות מסחר בתחום המניות והחוזים העתידיים.


לכאורה עצם ההגעה לפשרה במסגרתה ייושבו התביעות כנגד החברה ויפסקו ההליכים מונעת מתן פסק דין אפשרי כנגד החברה . פסיקה שעשויה לזעזע ,כדברי הכתבה ,את שוק הפורקס ולהביא "למבול תביעות" נוספות גם כנגד החברה הזו וגם כנגד חברות אחרות בתחום. ניתן גם להניח שהחברה העריכה כי ביהמ"ש אכן עשוי לפסוק כנגדה ולכן ,לאחר התדיינות לא קצרה ומאבק גם בזירה התקשורתית,העדיפה "למזער נזקים" .


לדעתי גם אם התביעות הנוכחיות יושבו עדיין הסיכונים העומדים בפני החברות הללו, הפועלות בתחום בעייתי ושנוי במחלוקת ,לא חלפו ונראה כי בעקבות הפשרה הנוכחית אך ילכו ויתגברו. האמור עשוי גם להשפיע על חברות הפועלות בתחומים משיקים של שרותי המסחר במכשירים פיננסיים אחרים כמו מניות וחוזים עתידיים.


כיצד ומדוע זה עשוי להשפיע על חברות אלו ? כדי לענות על כך יש צורך להבין היכן טמונה הבעייתיות שבפעילותן. להלן מספר גורמים המאפיינים אותן.


ראשית ,המסחר במכשירים פיננסים , הן "פשוטים" ( כגון מניות ) ומורכבים יותר ( כמו אופציות וחוזים עתידיים) טומן בחובו סיכון רב. ככל שטווח הזמן בו פועלים קצר יותר למשל במסחר יומי במניות או מסחר במט"ח כך גדל הסיכוי להפסדים ,בעיקר, אך לא רק ,בשל סכומי העמלות המצטברים והולכים ככל שהפעילות אינטנסיבית יותר והמגיעים לכיסם של החברות בין אם במישרין ובין אם בעקיפין .

בפרסומיהן השונים דואגות החברות לציין כי מדובר בתחום הטומן בחובו סיכון רב וכי הפסדים עלולים להיגרם אך לא בטוח שבכך הן יוצאות ידי חובתן ,זאת בשל המאפיין הבא שלהן והוא קהל היעד.


קהל היעד הוא בדרך כלל סוחרים מתחילים או סוחרים חסרי ידע וניסיון מספיקים.


כדי להתגבר על "הבעיה" מציעות החברות קורסים והדרכות ,בין אם בסיסיות ובין אם "מתקדמות יותר" שבמסגרתן החניכים עוברים הדרכה על פלטפורמת מסחר של החברה עצמה או של חברות קשורות אליה עסקית.


מדוע סוחרים חסרי ניסיון ? סוחרים מנוסים אינם זקוקים לשירותי הדרכה ולימוד ובדרך כלל בוחרים את הפלטפורמה הטובה ביותר עבורם שהיא כמעט תמיד ,חברות ברוקרים גדולות ומבוססות בארה"ב איתן הם עובדים באופן ישיר וללא מתווכים בדרך.


ברוב המקרים הלקוחות אינם מבינים ומכירים את התחום וחלקם הגדול שבוי בתפיסה כי המסחר במניות או מכשירים פיננסים פשוט יחסית ואינו דורש מיומנות ומומחיות יוצאת דופן. במובנים מסוימים קהל זה הוא "טרף קל" לחברות הללו בשל פערי הידע וההבנה ,הן של האלמנטים הטכניים של המסחר,הן של הסיכון והרגישות לסיכון והן מבחינת העדר היכולת להבחין בין מה נכון ואפשרי להשיג ביחס לתמונה הנמסרת להם ומה לא.


הבעיה הגדולה ביותר היא שרוב הלקוחות הללו אינם מודעים לכך כי סיכויי ההצלחה שלהם במסחר קצר טווח נמוכים וכי קיים פער גדול מאד בין הציפיות לבין המציאות.


במובן הזה האזהרה הניתנת ע"י החברות מפני הסיכון שבפעילות הפיננסית הזו היא די חסרת משמעות מעשית מכיוון שבחלק מן המקרים לאורך כל שלבי ההתקשרות עם החברות הן בזמן הגיוס והן בזמן הלימוד והמסחר עצמו מקבלים הסוחרים המתחילים את התחושה כי יש להם סיכוי אמיתי להצליח אך למעשה הנסיון הוכיח כי אין זה כך ובסופו של דבר חלקם הגדול מתפכח ופורש


העובדה שחברת הפורקס נתבעו והסכימו להתפשר מעידה על הבעייתיות שבתחום הקיימת במידה לא מועטה, כאמור, גם בקרב החברות העוסקות במסחר ה "רגיל" . מספיק להיחשף לפרסומים של חלק מהחברות היוצרות תחושה שהמסחר קל ופשוט ודורש השקעה מועטה של זמן ומשאבים כדי להבין את הבעייתיות שבתחום זה .


מאפיין נוסף הוא ניגודי האינטרסים שקיימים בין החברות לבין לקוחותיהם ,ניתן להניח שניגודי האינטרסים הללו עמדו בבסיס התביעות נגד חברות הפורקס ואף הביאו את הרשות לניירות ערך לפעול להסדרת העיסוק בתחום.

לחברות ישנו אינטרס עסקי ברור כי הסוחרים יסחרו כמה שיותר ולטווח הקצר כדי שייצרו כמה שיותר עמלות מסחר הזורמות לכיסי החברה. למעשה "הכסף הגדול" נמצא בעמלות וקורסי ההדרכה למיניהם נועדו כדי להכניס כמה שיותר פעילים שייצרו כמה שיותר עמלות ורווחים לחברה. ניגוד האינטרסים כאן ברור.

לטענה המצויה והלכאורה הגיונית כי לחברה אין אינטרס שהסוחר יפסיד, מכיוון שבכך היא תפסיד את הלקוח ,אין בסיס מכיוון שהניסיון הוכיח כי ברוב המקרים אין לסוחר המתחיל סיכוי רב מלכתחילה ,קל וחומר אם הוא סוחר במכשירים ממונפים כגון חוזים עתידיים כך שבמוקדם או במאוחר יפסיד את כספו ,כולו או חלקו.


החברות מודעות לכך אך למעשה גם אם הן מעוניינות כי הסוחר המתחיל יצליח וירוויח הרי שאין הן יכולות לשפר באמת את מצבו . סיכוייו הם מלכתחילה נמוכים כשהוא צריך להתמודד בשיטות מסחר אגרסיבית וקצרת טווח אל מול שחקנים מנוסים ומתוחכמים ממנו לאין שיעור.


שיווק אגרסיבי .


בשוק רווי תחרות כמו בשוק חברות המסחר והפורקס יש צורך להשתמש באמצעים שיווקיים אגרסיביים על מנת לגייס לקוחות חדשים. מן האמור לעיל ניתן להבין כי אופיים של הפרסומים עשוי להיות בעייתי מבחינת המצג הנוצר בקרב הלקוחות הפוטנציאליים. כצפוי יהיו לקוחות שיחושו פגועים מהתנהלות החברות כלפיהם ויחושו צורך לשתף אחרים במצוקתם ולבקר את פעילות החברות בעיקר דרך מדיות חברתיות.


במקרים מסוימים נתקלים המבקרים המביעים את תחושותיהם ותסכוליהם בתגובות חריפות מצד חברה זו או אחרת הבאה לידי ביטוי בדרך כלל בדרישה תקיפה להסרת הביקורת שנכתבה כלפיה.


בחלק מן המקרים מדובר בביקורת עניינית ולגיטימית שאינה מופנית דווקא כלפי חברה מסוימת אך לא תמיד החברות עושות את האבחנה הזו מתוך התפיסה השגויה כי יש למנוע כל ביקורת העשויה לפגוע בתדמיתן אל מול האזרח הפשוט שחש נפגע ממנה.


אישית נתקלתי לא אחת בבקשת עצה מגולשים ש"למדו להכיר מקרוב" את תגובתן של החברות. במקרים רבים האיום עובד , במקרים אחרים החברות , בחכמתן ,"סוגרות את זה בשקט" ובמקרים קיצוניים כמו במקרה האמור בכתבה על חברת הפורקס ,זה מגיע לבית המשפט בדמות תביעות הדדיות .


כך או כך על החברות הפועלות בתחום להבין כי בסופו של דבר שיטות אגרסיביות ותקיפות תהיינה בעוכריהן ועשויות לגרום להן בעקיפין לנזק תדמיתי. סביר להניח שגם החברות הפועלות בתחומים משיקים לתחום המסחר במט"ח "הסובלות" ממאפיינים דומים הקשורים לפעילותן , תושפענה מהלך הרוחות המשתקף בכתבה ויתכן כי אט אט יחלו הרשויות לבחון ביתר רצינות את הצורך בהסדרת הפיקוח גם עליהן .

פרשת "אופמת" מול "פרשת" פסגות.

 

בפס"ד אופמת הידוע בשם "פרשת מניות פרטנר" טענה התביעה כי הנאשמים השפיעו בדרכי תרמית על שער הנעילה של מדד המעו"ף ותמרנו אותו תוך הזרמת פעולות שונות לקראת פקיעת המדד ששיאן היה בהעברת פעולת רכישה "פיקטיבית" למניית פרטנר ממש בדקות האחרונות של הפקיעה . שער הפקיעה שנקבע באותו יום הניב , כתוצאה, רווח גדול מאד לנאשמים.


פס"ד שזיכה את הנאשמים פרס מסכת מרתקת בנוגעת לאופי ,השיקולים ושיטות הפעולה של פעילי המעו"ף. הניתוח העובדתי והמשפטי של פעילות המסחר של הנאשמים במהלך המשפט היה מרשים ומעמיק בצורה יוצאת דופן. הוא פתח בפני הציבור הרחב צוהר מרתק בנוגע לפעילות המסחר באופציות ע"י סוחרי המעו"ף "הכבדים".


הטענה העיקרית של התביעה הייתה כי מטרתן של פעולות המסחר שבוצעו באותו יום הייתה לגרום , במכוון , להעלאת שער המניה וכתוצאה ,לגרום לסגירה "גבוהה" של מדד המעו"ף. מרתקים במיוחד היו ההסברים בנוגע לפעולה האחרונה בה הוזרמה פקודת קניה למניית פרטנר בלימיט גבוה ב 49% מהשער באותו זמן.


בניגוד לטענת התביעה עלו מן העדויות כמה פרטים מעניינים מאד שנראה כי תרמו תרומה מכרעת לזיכויים של הנאשמים:


הנאשמים טענו כי נתנו לימיט גבוה מכיוון שרצו לרכוש את המניה בכל מחיר על מנת לאזן את הכמות בה הם מחזיקים כחלק מניהול החשיפה שלהם למניות וחוזים. למעשה מטרת הפקודה לא הייתה לרכוש במחיר כה גבוה אלא להבטיח כי אכן יקבלו את מה שבקשו והמחיר לא משנה ( מה שנקרא פקודת "מרקט". פקודה בה אין הגבלת שער ).


הנאשמים טענו כי מניסיונם ,לא היה כל סיכוי כי אכן מחיר המניה יעלה בשיעור כה גבוה כתוצאה מן הפקודה החריגה וכי לא העלו על דעתם כי היא תשפיע על מחיר הפקיעה. מן העדויות עולה כי ברגע שהתברר כי קרה מה שקרה "השתררה תדהמה בחדר המסחר" . "כולם היו בהלם".


היו אלמנטים נוספים שתמכו בטענת הנאשמים ושהטו את הכף לכך כי לא הייתה כוונה במעשיהם כדי להשפיע על השער אלא פשוט צירוף נסיבות חריג אחד מהם היה מפתיע במיוחד :

 

התברר כי הבורסה ביקשה לבטל את הפקודה שהעלתה את מחיר הסגירה של מניית פרטנר כיוון שסברה כי ניתנה בטעות במהלך המסחר קורים טעויות אנוש בין אם הפקודות ניתנות במחירים לא הגיוניים החורגים בהרבה ממחיר השוק ובין אם ישנה טעות בכמות המבוקשת בחלק מן המקרים הפקודות מבוטלות ).  הנאשמים הודיעו לבורסה כי הפקודה לא ניתנה בטעות וכי אין לבטל אותה. טענתם היתה כי רצו לקבל את הסחורה גם במחיר הגבוה וכי זה היה האלמנט החשוב עבורם.

 

טענת ההגנה היתה כי לא יתכן כי "גנב שנתפס" לא ינצל את ההזדמנות להעלים את עקבות מעשיו וכי ברור מכך כי הנאשמים לא העלו על דעתם כי עשו משהו שאינו תקיןעל כך אולי ניתן להתווכח אך  סביר להניח כי אם היו מסכימים לביטול הפקודה פרשת אופמת לא היתה קיימת.

 

בסופו של דבר מקבץ של עדויות יצר ספק רב בטענות התביעה ,וכתוצאה נקבע כי פעולותיהם היוו חלק מן האסטרטגיה המקובלת והלגיטימית בשוק זה ובכל מקרה משקל הראיות לא הספיק כדי להוכיח בוודאות את טענות התביעה.


מה ההקשר לפרשה החדשה בעניין פסגות ומה זה אומר על הסיכוי להרשיע את החשודים בה.


למעשה הטענה המרכזית במקרה הנוכחי היא שנעשו ניסיונות ופעולות שמטרתן הייתה להשפיע באופן מלאכותי ומכוון על השער על ידי הזרמת ביקושים או היצעים. כדי להוכיח את הכוונה לביצוע מניפולציה, כלומר את היסוד הנפשי בעבירה, יש צורך בדרגת הוכחה שהיא מעל לספק סביר.


בפרקטיקה ,קיים קושי אמיתי ליצור הבחנה בין פעילות מסחר לגיטימית לניסיון להשפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. קו ההגנה המרכזי של נאשמים בעבירות שכאלו הוא מתן הסברים המבוססים על פרקטיקת המסחר בשוק כדי להראות מדוע לא פעלו כדי להשפיע על השער וכי מדובר בניצול לגיטימי של שיטת המסחר המקובלות.

  

היכן עובר קו הגבול בין מניפולציה מכוונת לבין מסחר לגיטימי ?

למעשה הקו דק מאד ,לעתים בלתי נראה. כדי להוכיח מניפולציה אסורה יש צורך להיכנס עמוק לתוך מוחו ומחשבותיו של אדם , דבר שהוא למעשה בלתי אפשרי.

  

בעניין זה ניתן להתרשם מדבריו של כב' השופט גולדברג בע"פ 8710/96 בענין מרקדו:


"
האם קיימת הבחנה בין "מניפולציה" ובין "תרמית"? …., עצם זיהוי השפעה על השער איננו זיהוי של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור. סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית להיות כשירה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או הצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה.

 
אין די בכך שמשקיע הפועל במסחר מודע לכך שפעולתו תשפיע, קרוב לוודאי, על השער, כל עוד מטרתו האמיתית היא לרכוש או למכור את המניה….העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך נבחנת על פי מעשיו וכוונותיו של הנאשם ביום המסחר בבורסה, דהיינו: האם פעל בבורסה מתוך רצון אמיתי לקנות או למכור מניות, או מתוך כוונה להשפיע על השער, כתכלית בפני עצמה…"

  

איך אם כן מתגברים על הקושי להיכנס למוחו של הסוחר שבצע את הפעולה ?

 

בפסיקה נקבע כי מכיוון שקשה לעמוד על הכוונה המניפולטיבית היוצרת את המטרה, יש להסיק את המטרה המניפולטיבית מתוך הראיות הנסיבתיות. או במלים פשוטות : מקבץ המעשים והפעולות של הסוחר מביאים למסקנה כי הכוונה היחידה שעמדה לנגד עיניי היתה להשפיע על על השער.

 

בת"פ (תלאביב) 2587/06 מ"י נ' כבירי, ישנה התייחסות לנושא תוצאת הלוואי של השפעה על שערי מניות כתוצאה מפעילות מסחר רגילה ולגיטימית .

  

"פעולות סחר בשוק ההון להן תכלית כלכלית, אף אם תביא גם לעלית שער המניה, מעצם טיבה של קשירת עסקה בשער ההיצע העשוי להיות גבוה משער הבסיס, הינה פעולה "אמיתית" ואינה יכולה להיחשב כהשפעה בדרכיתרמית. כל זאת אף אם נהנה המשקיע מתוצאה עקיפה הרצויה לו, כמו רווח 'חוץ שוקי' לתכנון מס לגיטימי. עסקה אמיתית עלולה להיות "תרמית", אך הדברים אמורים רק בעסקאות שמצג השווא כלול בהם פעולות מסחר הנחזות להיות תמימות אך אינן כאלו, בניסיון ובכוונה להטעות את ציבור המשקיעים…"

 
כבר ניתן להבין מדברים אלו כי המשימה העומדת בפני התביעה מורכבת וקשה שכן החשודים יטענו כי פעולותיהם היו לגיטימיות וגם אם התוצאה היא השפעה על השער הרי שאין בכך כדי להוכיח כי פעולותיהם היו מכוונים אך ורק למטרה זו.

 

 ישנם שני הבדלים בולטים בין פרשת אופמת לבין פרשת פסגות :

  

משך הפעילות.

בראשונה ,היה מדובר במסכת פעולות ממוקדת וקצרה ששיאה היה בפעולה אחת בודדת ואילו בשניה מדובר כנראה בפעולות שיטתיות ונמשכות לאורך זמן, מעין דפוס פעולה שחזר על עצמו. בנוסף ,בפרשת פסגות החשודים התמקדו בנייר ערך אחד בו נטען כי "שלטו" במחירו . ואילו בראשונה לא היה אלמנט כזה בשל ההיקף העצום של הפעילות בשוק המעו"ף שאינה מאפשרת שליטה דומיננטית של שחקן אחד בלבד.

 

אופי השוק.

הבדל משמעותי נוסף הוא באופי הפעילות: באופמת היה מדובר בשוק האופציות לו מאפיינים ייחודיים משלו ו"כללי משחק" שונים מהותית מעולם המסחר במניות ואגרות חוב. המסחר באופציות מורכב הרבה יותר ולכן היה קשה יותר להוכיח כי מעשיהם חרגו מן האפשרי והסביר. בעניין פסגות מדובר בשיטות לא מורכבות במיוחד שהנטען כי מנצלות ,בין היתר, את "כח הקניה" העצום של חשבון הנוסטרו של החברה , כדי להזיז את המחירים.

  

בסיכומו של דבר

 

על פניו נראה כי המקרה הנוכחי חמור יותר מפרשת אופמת .לכאורה אופי הפעילות הזו ,משכה והשיטות בהן נעשתה, מעלות שאלות בעייתיות למדי מבחינת הנאשמים.   עדיין ,עומדת השאלה המהותית והיא עד כמה יכולים בתביעה ובתי המשפט להתערב באופי ושיטות הפעולה של הפעילים בשוק ועד כמה יש להם את הכלים לבחון ולהעריך את חומרת ההתנהלות ומשמעותה אל מול הנהוג והמקובל ,ולקבוע את האסור והמותר.

אבחנות שכאלו עשויות להיות מלאכותיות למדי שכן קשה לעתים לאבחן את קו הגבול בין פעולות מסחר לגיטימיות לבין כאלו שאינן ,כמו כן עומדת שאלת היישום שהרי כל התערבות ויצירת כללי מותר ואסור מהווה התערבות במסחר החופשי ותביא לפגיעה עקיפה בציבור המשקיעים ובבסיס השיטה המאפיינת את שוקי ההון הגלובאליים.

 יתכן והכיוון הנכון הוא הכיוון בו נוקט הנשיא אובמה ברפורמה הפיננסית המדוברת שלו ,בה הוא מבקש להפריד ולאסור על בנקים וחברות העוסקות בניהול כספי ציבור לעסוק, במקביל ,במסחר עצמי.

כך או כך אלו סוגיות מורכבות מאד ונותר לראות כיצד תתפתח הפרשה ומה תהיינה השפעותיה על "כללי המשחק" בשוק המניות המקומי.