קטגוריה: בנקאות

רשלנות בנק בהשקעות ? יתכן שגם הבנק נושא באחריות.

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל) בסכומים גבוהים מאד.

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע"י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995 ("חוק הייעוץ "). מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם .

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו".

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תום-לב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו.

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה – תא 26147/01 – נבחנה מידת אחריות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו. הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בני"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט:

" בהתאם לכללים שהותוו בחוק ההשקעות חייב הבנק לדאוג לא רק לאינטרסים הכלכליים שלו אלא גם, ואולי בראש ובראשונה, לאינטרסים של מי שפועל בתוך שעריו. בשל הסיכונים הכרוכים בעסקאות בשוק ההון וכפועל יוצא הנזק שעלול להיגרם למי שנוטל חלק במסחר בו, לא כל שכן למי שאינו בקי בתחום, הטיל חוק ההשקעות חובה על הבנק להתערב ולהזהיר את לקוחו לבל יבצע פעולות העלולות לסכן את השקעותיו

…העובדה שכבר בתחילת פעילותו הפגין א' חוסר שיקול דעת שעה שביצע עסקאות ספקולטיביות שסיכנו את כספו תוך התייחסות למסחר באופציות מעו"ף כמעין קזינו… שהמעיט, גם זאת לגרסתם, בערכו של הייעוץ בבצעו את רוב הפעולות בעצמו או תוך התעלמות מהייעוץ שניתן לו, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל פקידי הבנק…"

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ:

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…".

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים "לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים (גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם.

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

מקרה אחר בו נתקלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו, הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

שאלת הקשר הסיבתי

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני, מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה והיה נמנע מלאשר מסגרת אשראי, ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

אך המסר לבנקים (וגם ללקוחות) הוא ברור.

לסיכום ניתן להתרשם מדברי בית המשפט בתא 60373/96 וינטרוב נ בנק איגוד, ומלשונו והחדה של כב' השופט (כתוארו דאז) אוקון :

"…הפעילות היעוצית של הבנקים בשוק ההון, תוך שילובה בכוחם בהענקת אשראי, נמשכת מזה זמן. לקשיי הנאמנות הכפולה היכולה להיווצר בגדרה, יש אפקט של רעם מתגלגל. קולו של הרעם נשמע רחוק ומזמן, אך קולו החד משמעי קרא לתמורה.

הבנקים אינם יכולים לשלב את מקורות האשראי שבידיהם עם פעילות כזו, כאשר היא נועדה לקדם מטרות שלהם בשוק ניירות הערך. כאשר הם נוהגים כך עליהם לומר זאת בקול רם, ובאופן ברור. עליהם לציין את קיומו של ניגוד העניינים. לא כך היה כאן…"

רובנו מכירים את יועץ ההשקעות בבנק, חלקינו מכירים אותו באופן אינטימי יותר ומקבלים ממנו מפעם לפעם, ייעוץ בנוגע להשקעותינו. יועצי ההשקעות בבנקים הם למעשה הגוף המקצועי והמורשה למתן ייעוץ וטיפול בכל הנוגע לכספי הלקוחות המושקעים בשוק ההון.

בכל הנוגע לניירות ערך, בין אם זה אגרות חוב חסרות סיכון ובין אם מדובר בקרנות גידור מורכבות ,היועץ הוא הכתובת והוא (או היא), הם המורשים לתת את המידע והייעוץ בנוגע לכך.

המסגרת החוקתית :

פעילותם של היועצים מוסדרת ע"י החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה – 1995. חוק זה קובע בסעיף 2 (א) כי " לא יעסוק אדם בייעוץ השקעות אלא אם הוא בעל רישיון יועץ …"

כדי לקבל את הרישיון יש צורך לעמוד בבחינות המקצועיות של הרשות לניירות ערך (בחינות קשות למדי) ולהשלים תקופת התמחות של חצי שנה. רוב היועצים בבנקים השלימו את הליכי הרישוי , הבחינות וההתמחות כעובדי הבנק ורק חלק קטן מהם עשה זאת בעצמו במסגרת אחרת חוץ בנקאית.

כך או כך, על היועצים לעמוד באמות מידה מחמירות של חובת אמון , חובת זהירות והעדר ניגוד עניינים ולפעול אך ורק לטובת הלקוח כלשון סעיף 11 (א) לחוק :

"בעל רישיון יפעל טובת לקוחותיו באמונה ובשקידה ,לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו ,ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר…"

כמו כן על היועצים להתאים את השרות לצורכי הלקוח במובן בו אופי העסקאות המוצעות ללקוח תתאמנה לצרכיו ,להנחיותיו ,למטרות ההשקעה שלו כמו גם למצבו הכספי ולנסיבותיו המיוחדות. כאמור ,אמות המידה הן מחמירות ועל היועצים ישנו פיקוח מתמיד הן מצד הרשות לניירות ערך והן של המוסדות הפיננסיים בהם הם פועלים.

לרוב המכריע של היועצים בשוק ההון יש רישיון תקף ורובם עובדים בבנקים. עדיין ,ישנם פה ושם מקרים בהם היועצים נחזים להיות יועצים מורשים אך אינם כאלה ,בין אם הם נמצאים בעיצומו של הליך קבלת רישיון , בין אם הם נמצאים בתקופת ההתמחות ובין אם הם פשוט מתחזים . ברוב המקרים עצם היותם של היועצים "בתוך התהליך" אך לפני קבלת הרישיון , מובא לידיעת הלקוחות , אך לא בכל המקרים. יתכן כי במקרים מסוימים תקבלו שירות ממתמחה או מפקיד שאינו יועץ מבלי שתהיו מודעים לכך או תבינו את המשמעות של הצורך ברישיון מיוחד מנותן המידע ייעוץ.

מה קורה אם קיבלנו עצה מהיועץ ,נגרם לנו הפסד ,והתברר בדיעבד כי "ליועץ" לא היה רישיון ?

זו סוגיה מעניינת ומספר מקרים כאלו נדונו בבתי המשפט.

לכאורה עצם היותו של "היועץ" חסר רישיון מהווה הטעיה של הלקוח שכן אם היה יודע כי המייעץ אינו מורשה לכך ,לא היה מסתמך על העצה או היה נמנע מלקבלה ולא פועל על פיה. יתכן גם כי מדובר במתן עצה רשלנית שכן יתכן וליועץ אין את הידע והבנה המקצועיים או שהוא חסר כישורים מתאימים והכשרה מיוחדת לעסוק במקצוע.

מתן יעוץ השקעות בניירות ערך ללא רישיון , בכפוף לסייגים שבסעיף 3 (א) לחוק הייעוץ ,הוא עברה פלילית . מי שעובר על החוק צפוי לעונש מאסר של עד שנתיים ולקנסות גבוהים.

אז אם קיבלנו מאותו "יועץ" לא מורשה עצה ,ובדיעבד הפסדנו או שאנו חושבים שהעצה הייתה רשלנית, הרי נראה כי אינטואיטיבית ,די ברור כי בשל כך נוכל לתבוע את הנזק שנגרם לנו ונוכל לטעון כי הוא נגרם בשל חוסר היותו של היועץ כשיר לעבודתו. ברור אם כן כי יועץ לא מורשה חושף עצמו לסיכונים משמעותיים ולסכנת תביעות מצד לקוחותיו .

מסתבר שהדברים אינם כה פשוטים

במספר מקרים שהגיעו לבתי המשפט נדונה סוגיית המשמעות המשפטית של ייעוץ (או ניהול תיקי השקעות) ללא רישיון. אחד המקרים המעניינים הוא של דמות ידועה בשוק ההון שפעלה במשך שנים בתחום הייעוץ וההדרכה בתחום ונחזתה להיות בעלת ניסיון רב ובקיאות בתחום עיסוקה. עם זאת לאותו אדם לא היה רישיון לייעוץ השקעות או ניהול תיקים ועובדה זו לא הובאה לידיעת לקוחותיו . אחד מהם תבע את אותו פעיל בגין הפסדים שנגרמו לו בתיק ההשקעות .

יצוין כי אותו נתבע הורשע במשפט הפלילי (להבדיל מהתביעה האזרחית בגין ההפסד הכספי) בעברה על חוק הייעוץ ובניהול תיקי השקעות ללא רישיון ועל כך גם הסתמך התובע בתביעה הכספית. עם זאת אותו משקיע שהפסיד (התובע) לא תבע את הנזק מכוח טענה של רשלנות בניהול אלא בטענה של "הפרת חובה חקוקה" (כלומר מנהל ההשקעות הפר את הוראות החוק המחייבות רישיון). מה שבדיעבד הכריע את הכף לטובת אותו נתבע והביא לדחיית התביעה.

מה הביא את התובע להסתמך דווקא על טענה זו ?

אחת הסיבות הייתה כנראה בשל קביעתו של השופט במשפט הפלילי :

"לכאורה אף ניתן לטעון, שלנוכח ההפרה הנמשכת מצד הנאשם של חובתו לגלות למרבית המנוהלים שהוא איננו בעל רישיון לניהול תיקים/לייעוץ השקעות (סע' 6 לאישום ראשון), ובפועלו כך הוא ניצל את יחסי האמון שביניהם, שהרי לכאורה הנאשם נושא באחריות להפסדים שנגרמו לחלק מהמנוהלים בתיקים שהיו בטיפולו, וזאת גם בשל הצורך בהרתעה…"

הצורך בהוכחת "קשר סיבתי".

למונח "לכאורה" ישנה משמעות רבה מכיוון שעדיין, יש להוכיח כי ההפסד נגרם כתוצאה ישירה של העדר הרישיון. מה שנקרא במלים פשוטות : "קשר סיבתי".

במקרה הספציפי הזה תיק ההשקעות של התובע צמח בכמעט כפליים משווי המקורי בעקבות גאות בשוק ההון. מאוחר יותר החל לרדת עד שהגיע לכמעט חמישית משווי המקורי (התובע הפסיד את רוב כספו).

התנהלות שכזו אפשרית רק כשרמת הסיכון שננקטה היתה גבוהה מאד (רוב הכסף במניות ובמינוף) ובדרך כלל, מה שקורה כשכיוון השוק מתהפך הוא שינוי חד בשווי התיק אך בכיוון ההפוך. התובע טען כי לא היה מודע לרמת הסיכון אך טענתו לא התקבלה ואולי בצדק. ביהמ"ש קבע כי ברור לכל משקיע סביר כי הכפלת שווי תיק ההשקעות אפשרית רק במקרה של רמת חשיפה גבוהה לשווקים וברור כי לא מדובר בתיק "סולידי".

נקבע אם כן כי הירידה בשווי התיק נבעה מרמת החשיפה הגבוהה לשוק המניות ושהושפעה ממצב השוק באותו זמן. העובדה כי לנתבע לא היה רישיון וכי הוא יצר מצג שווא כלפי התובע בנוגע לכך, לא הייתה רלוונטית או קשורה להפסדים.

ביהמ"ש קיבל את הטענה כי ההפסדים היו נגרמים בכל מקרה ולכן לא היה קיים קשר סיבתי בין ההפסדים לבין העדר הרישיון.

וכדברי השופטת :

"… אין מחלוקת שהנתבע פעל בלא רישיון, ועל כך הורשע על-פי הודאתו. עם זאת אין כל קשר סיבתי בין היעדר הרישיון לנזק הנטען של ההפסד הכספי בתיק ההשקעות. אין מחלוקת באשר למקצועיותו של הנתבע ולא נטענה כלפיו (ואף לא הוכחה) טענה של רשלנות.

אפשר להתווכח עד כמה תיק המוחק כ 90 אחוז מערכו (מהשיא ועד לתחתית) מנוהל באופן רציני ומקצועי, גם אם הלקוח מעוניין ברמת סיכון גבוהה והיכן מתבטאת מקצועיותו של המנהל אם הוא תלוי לחלוטין בחסדי השוק.

יתכן כי במקרה של יועץ או מנהל תיקים שאינו מורשה והיוצר מצג שווא בפני לקוחותיו ,יש להשתמש באמת מידה "מרוככת" יותר מבחינת משקלו של הקשר הסיבתי כגורם המכריע להפסד, ורמת הרשלנות הנדרשת כדי להביא לפיצוי התובע על הפסדיו ,צריכה להיות פחותה יותר ,גם בשל הרצון לחזק את אלמנט ההרתעה. המצב עשוי להיות שונה במצב בו ברור מלכתחילה כי למנהל אין רישיון והלקוח בכל זאת בוחר בו מסיבות אחרות כגון מומחיות מיוחדת או שיטת ניהול "לא קונבנציונאלית".

אמנם לא בטוח כלל כי אם אותו תובע היה מנסה להוכיח את הרשלנות בניהול התיק, היה מצליח בכך אך יתכן כי עצם העובדה כי למנהל התיק לא היה רישיון והוא לא היה מודע ורגיש דיו לחובות המוטלות על מנהל מורשה מכוח החוק, היא כשלעצמה הוותה סוג של רשלנות ותרמה את חלקה להפסדים הכבדים שנגרמו לתובע.

אז מה אפשר להסיק מכל הסיפור ?

זה כבר די ברור : בדקו היטב אם ליועץ ההשקעות או למנהל התיקים יש רישיון תקף.

במידה ואין לו הסיקו את המסקנות או לחלופין, דאגו לאיזו שהיא בטוחה שתבטיח במידה זו או אחרת את יכולתכם לתבוע בעבור נזק שעלול להיגרם לכם. ליועצי השקעות ומנהלי תיקים מורשים ישנו ביטוח אחריות מקצועית המבטיח כי במידה ויינתן נגדם פסק דין לפיצוי בגין רשלנות, יהיה מהיכן להיפרע.

הוכחת רשלנות בתיקי השקעות וייעוץ השקעות אינה פשוטה והיא דורשת ידע והבנה מקצועית רבה ומומחיות מיוחדת. על כל פנים בין אם אתם נעזרים ביועץ השקעות ובין אם כספכם מנוהל אצל מנהל תיקים, כדאי מאד שהיועץ יהיה מורשה וכפופים להוראות החוק ויחולו עליהם חובות מוגברות של אחריות וזהירות כלפי הלקוח.

במקרה מעניין שנדון בבית המשפט עולה סוגיה הרלוונטית לכל מי שנוהג לבצע פעילות מסחר בניירות ערך זרים באמצעות מערכות המסחר של הבנקים. במקרה זה לקוח של בנק אגוד, פנסיונר שביצע פעילות ענפה בני"ע זרים באמצעות מערכת המסחר של הבנק ,תובע את הבנק בגין הפסדים שלטענתו נוצרו בשל כשל במערכת הנתונים של הבנק.

הכשל התבטא בכך כי אחוד מניות (מצב בו מספר מניות מאוחדות והופכות למניה אחת אך במחיר גבוה יותר שהוא מכפלת היחס בין כמות המניות לפני האיחוד לבין הכמות שלאחריו) לא עודכן במערכת המסחר ועל כן שער המניה שהופיע על המסך היה גבוה פי עשר אך כמות המניות נשארה כפי שהייתה ולא עודכנה.

מאחר וכמות המניות שנחזתה להיות ברשותו של הלקוח נשארה כשהייתה (הכמות האמיתית הייתה למעשה עשירית מן הכמות שלפני פעולת האיחוד) אך המחיר היה גבוה פי כמה ,סבר הלקוח לתומו כי המניה עלתה מסיבה אמיתית ולכן הוא רץ ומימש את המניות "ברווח".

בפועל ,אותו לקוח מכר כמות מניות הגדולה פי עשר ממה שהחזיק. מבחינה טכנית הפעולה נחשבה כפעולת מכירה בחסר ובהיקף גדול (מה שנקרא מכירה בשורט – מכירה של מניות שאינם ברשות הלקוח תוך “השאלתם” מהברוקר והנעשית בדרך כלל במטרה להרוויח מירידות צפויות במניה).

סכום המכירה בחסר הסתכם בכמאות אלפי דולרים. הלקוח סבר , כך נטען,כי הוא מוכר מניות הנמצאות כולן ברשותו וברווח גדול. הלקוח תובע את הבנק בטענה כי בשל השגגה במערכת הוא מכר את המניות למעשה במחיר הפסד כשלא התכוון כלל לעשות זאת ועל כן נגרם לו נזק שהוערך על ידו בכשלושה מליוני שקלים.

הבנק מצידו הגיש תביעה נגדית ובה טען כי הנזק הוא למעשה של הבנק. לטענת הבנק הלקוח ידע או יכול היה לדעת כי בוצע איחוד מניות ו/או כי הקפיצה במחיר המניה אינה נובעת מרווח פתאומי . פעולת המכירה בשורט גרמה לבנק להפסד מכיוון שהיה עליו" להתכסות" במהירות ולרכוש בחזרה את המניות העודפות שנמכרו. מאחר והסחירות במניה לא היתה מספקת נאלץ הבנק לרכוש את המניות העודפות במחירים גבוהים יותר ובמספר עסקאות נפרדות. הפרשי השער שברכישה המתמשכת גרמו להפסד ניכר לבנק.

הבנק אמנם אינו מכחיש כי נפלה טעות בנתונים אך הבהיר כי:

"לפי תנאי ההצטרפות לתכנית, הלקוחות פוטרים אותו מאחריות לכל נזק, הפסד או הוצאה העלולים להיגרם להם משיבוש, משגיאה או מאי דיוקים בנתונים ומביצוע שגוי של הלקוחות כתוצאה ממידע שגוי או חלקי שהיה בידי הלקוחות ושלא נגרם עקב רשלנות הבנק. הבנק מזהיר כי "הטלת אחריות על הבנק במקרה של תקלות במערכת תוביל לפגיעה באינטרס כלל הלקוחות".

הבנק בעצם הטיל את האחריות לנתוני המסחר על ספק הנתונים החיצוני שלו תוך שהוא מסיר מעצמו את האחריות לתקינות הנתונים ולשגגה כתוצאה מהכשל בעדכון איחוד המניות.

השאלות והתהיות העולות מן המקרה הן רבות. חוש הצדק הטבעי נוטה במחשבה ראשונה לטובת הלקוח שכן די ברור כי על הבנק לספק ללקוחות מערכות מסחר אמינות ומדויקות. ברור כי טעויות ונתונים שגויים במערכת עשויים בהכרח להביא לקבלת החלטות לא נכונות של הלקוחות,מה שעשוי להביא להפסדים שאינם כורח המציאות. ניתן אולי אף להגדיר זאת "כמצג שווא" של הבנק .

הגיוני וסביר להניח כי מוסד פיננסי חייב לדאוג כי מערכות המסחר שלו יציגו מידע עדכני. שקיפות ודיוק בנתונים הוא הבסיס ואבן היסוד לפעילות תקינה ומסודרת בשוק ההון. אם לא יהיה ניתן לסמוך על מערכת המידע של הבנק מה הטעם בשימוש בה ? זו סוגיה בעייתית שנמצאת כרגע בשלב של הסדרה חקיקתית.

שאלה שוודאי תעלה היא כיצד קרה שלבנק לא הייתה מערכת המונעת ומגבילה את אפשרות המכירה בחסר (או שהמערכת כשלה), וודאי בהיקף שהוא גדול פי עשר מן הכמות המקורית ובמניה שהסחירות בה אינה גבוהה. הרי לא לכל לקוח ישנה אפשרות למכור בשורט ( פעולה המצריכה לעתים שימוש באשראי ) ,קל וחומר בהיקפים כאלו.

הבנק יענה ויאמר כי מאחר והמערכת לא הייתה מעודכנת בנוגע לאיחוד המניות הבנק עצמו לא היה יכול לדעת כי זו מכירה בחסר אלא רק לאחר מכן ולמעשה הייתה כאן שרשרת של כשלים שנבעו מהסתמכות מלאה על נתונים המגיעים מספק חיצוני.

סוגיה אחרת המעוררת תהיות היא כיצד יתכן שהבנק לא זיהה כי מדובר בפעולת מכירה חריגה מאד ולא השהה אותה או ביצע הליך בדיקה נוסף לפני שהעביר אותה , וזאת גם ללא קשר לעובדה כי הנתונים היו שגויים וכי באו מספק חיצוני. (סכום המכירה היה גבוה פי עשר מהסכום שהיה מתקבל במצב "רגיל").

במערכות המסחר המקצועיות בהם נהוג להשתמש בפעילות בשוק ההון , הן בארץ והן בחו"ל ,ישנם התראות במקרים של פעולות חריגות שכאלו ככל שזה נוגע לפעילות ישירה בחשבונות לקוחות פרטיים. אילו שאלות טכניות שסביר להניח שיבחנו לעומק במהלך המשפט.

מובן שישנם שאלות נוספות הנוגעות לאופן ההתנהלות של התובע עצמו אך הן פחות רלוונטיות לשאלה הכללית והיא אחריות הבנק במקרים של כשל במערכות או אי דיוק מהותי בנתוני המסחר.

במפתיע (או שלא במפתיע), מקרים כגון אלו אינם מקרים חריגים. למעשה הם קורים לא מעט .ההבדל בין המקרה הזה למקרים אחרים הוא נסיבותיו המיוחדות ובין היתר גם ההיקף הכספי של המכירה השגויה. במקרים לא מעטים הבנק מכיר במידה מסוימת באחריותו ומפצה את הלקוחות על נזק שנגרם להם.

לאחרונה טיפלתי במקרה דומה הקשור לפעילות מסחר בניירות ערך זרים. שם נוצרה טעות של הבנק שהביאה למכירה כפויה של מניות כתוצאה מאיחוד מניות (ספליט הפוך) וזאת כחלק ממכלול נסיבות מיוחדות הנוגעות לפעילות מסחר של לקוח. במקרה הזה הבנק הביע נכונות לפצות את הלקוח על הנזק שנגרם לו .

בהערכה זהירה אומר כי לדעתי הסיכוי כי שתי התביעות תדחנה ברובן אינו מבוטל. הבנק לא יוכל להתנער לגמרי מאחריותו לכשל וכך גם התובע בהיבט של מידת "הרשלנות התורמת" שאותה ינסה הבנק להטיל עליו.

כך או כך המסקנה היא כי קיים קושי מסוים בהסתמכות עיוורת על נתוני המסחר של הבנקים הנוגעים לניירות ערך זרים. משקיעים הנתקלים בנתוני מסחר שנראים חריגים או מוזרים ,בין אם מדובר "ברווח" ובין אם "בהפסד" ,מומלץ להם לבצע בדיקה מהירה באינטרנט באתרים של ספקי נתונים זרים (CNN BLUMBERG וכדומה) בנוגע לסיבה לשינוי במחיר המניה וזאת לפני שהם מבצעים פעולות.

אמנם במקרה הנ"ל מדובר בהשתלשלות אירועים חריגה למדי אך סיטואציות כאלו קרו וסביר להניח שיקרו גם בעתיד . בינתיים יש להפגין ערנות ולהימנע מ"עצימת עיניים", התנהלות שעשויה לגרום לבעיות לא מבוטלות כפי שעולה מן המקרה הנ"ל.

חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב יחיד.

א. רקע

חתימת ערבות לשם הבטחת פירעון הלוואה שנוטל צד ג' מבנק או מוסד פיננסי הנה פעולה שגרתית למדיי.

בין אם מדובר בהלוואה רגילה או הלוואת משכנתה ,במסגרתה הנכס הנרכש משמש כבטוחה לפירעון החוב. הערב למעשה מתחייב כלפי נותן ההלוואה כי במידה ונוטל ההלוואה לא יוכל ,מסיבה זו או אחרת ,לפרוע את ההלוואה, יוכל הבנק לפנות אל הערב על מנת שישלם את החוב בעצמו.

 קיימים מספר סוגים של ערבויות התלויות בסוג הערבות ,סוג ההלוואה, מספר הערבים וגורמים נוספים. ההוראה הנורמטיבית העיקרית המסדירה את נושא הערבות הנה חוק הערבות, התשכ"ז-1967

חוק הערבות מבדיל בין היתר בין "ערב יחיד" לבין ערב שאינו כזה. בנוגע לערב יחיד המשמש כערב היחידי לשם הבטחת חיוביו של הלווה כלפי הבנק, נקבעו הוראות מיוחדות המטילות חובת זהירות ואחריות מוגברת על הבנק. הוראות אלו נקבעו על מנת ליתן לערב הגנה מרבית מפני התנהלות לא תקינה ו/או המתבצעת ללא שקיפות מספקת בכל הנוגע לידיעתו של הערב בנוגע לפרטי הערבות ומצב הלווים.

המטרה היא לקיים הליך שקוף וברור במסגרתו יתבצע גילוי מלא של כל הנסיבות וההתחייבויות הכרוכות בערבות לרבות מצבים בהם הבנק עשוי להיות או נמצא בפועל בניגוד עניינים; וכן למנוע מצבים בהם לא נפרסה בפני הערב מלא התמונה באופן שנמנעה ממנו היכולת לקבל החלטה שקולה ומושכלת בנוגע להתחייבות שנטל על עצמו.

ההגנה הזו באה לידי ביטוי הן בקיומן של הוראות מיוחדות הנוגעות לערב יחיד וכיצד על הבנק לנהוג כלפיו טרם ובמהלך החתימה על הערבות; והן במסמכים מיוחדים ונפרדים שעל הערב לחתום והמעידים כי הערב היחיד קיבל "טיפול" שונה ופרטני יותר מן ההיבט של קבלת ההתחייבות שבהסכם הערבות.

מכלול התניות והוראות אלו יחד עם המסמכים הפרטניים עליהם חותם הערב יוצרת סוג של "ודאות" כי הערב הבין היטב את ההתחייבות שקיבל על עצמו וכי הבנק עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו.

ביצוע ההליך הנ"ל באופן נכון ומדויק עשוי למנוע אי בהירות בנוגע לנסיבות מתן הערבות וקבלת תנאיה, להגן על הערב ואף להגן על הבנק במידה ומתעוררת מחלוקת בנדון.

ב. ההוראות שבחוק הערבות בנוגע לערב יחיד

כאמור, החוק קובע הוראות שונות לגבי ערב יחיד אשר מטרתן להעניק לערב זה הגנה מרבית מפני חיובו במקרה שהחייב לא עמד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. על פי הפסיקה, הוטלו חובות רחבות היקף של גילוי ואיסור הטעיה על הבנקים במערך היחסים שבינם לבין ערבים, בדומה לחובות שהוטלו על הבנקים כלפי הלקוחות.

סעיף 22  לחוק הערבות, שעניינו חובת הגילוי, קובע כך:

(א)  נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:

(1)   הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן – הקרן);

(2)   שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון;

(3)   תקופת החיוב, סכומי הפרעון של הקרן ושל הריבית ומועדי הפרעון;

(4)   היתה הריבית משתנה – שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפרעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;

(5)   היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;

(6)   תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);

(7)   שיעור ריבית בשל איחור בפרעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב.

(ב)  נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א), את הפרטים הבאים:

(1)   היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;

(2)   מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;

(3)   היות הערבות ערבות לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;

(4)   שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2).

(ג)   גילוי הפרטים המפורטים בסעיף קטן (א)(1), (3) ו-(4), יהא כפי שהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות.

(ד)  גילוי הפרטים שבסעיף קטן (א) לגבי ערבות לחיוב עתיד לבוא, יהא כפי שהם ידועים לנושה בעת כריתת חוזה הערבות או כפי שניתן לקבוע אותם במועד האמור.

בנוסף, נקבע בסעיף 32  לחוק כי כל התניה על ההוראות שלעיל, שאינה לטובת ערב יחיד בטלה – זאת כדי למנוע מצב בו הליך הגילוי יפגע ותכליתו תרוקן מתוכן.

ברע"א 4373/05  אבן חיים נגד בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ, קבע בית המשפט:

"הערב, לא פחות מהלקוח, סומך על הבנק ונותן אמון בפעולותיו ובמצגיו.  כמו כן קיימים במישור היחסים שבין הבנק לערב, לא פחות מאשר ביחסי בנק לקוח, פערים משמעותיים ומובנים של ניסיון ומידע המצדיקים הטלת חובות גילוי ואי הטעיה ברמה מוגברת על הבנק כלפי הערבים".

ג. גילוי מלא במסמך נפרד – "תקנות הערבות"

על פי תקנה 1  לתקנות הערבות, הגילוי לערב יחיד לפי סעיף 22  לחוק ייעשה במסמך נפרד מחוזה הערבות תוך מתן הזדמנות סבירה לערב לעיין בו לפני חתימת חוזה הערבות על מנת להבטיח כי הערב היחיד יודע ומבין בדיוק איזו התחייבות הוא נוטל על עצמו.

סעיף 24  לחוק מחייב מסירת העתק מחוזה הערבות לערב יחיד לפני חתימתו, וכן מסירת העתק חתום לאחר החתימה, בדומה לחתימה על כל מסמך בנקאי אחר.

תוצאות אי גילוי נאות מוסדרות בסעיף  23 לחוק, אשר קובע תנאים ברורים למקרה בו פרטים מסוימים שעל הבנק לגלות לערב ,כמפורט בסעיף  22 לעיל ,לא נפרסו בפניו.

23. (א)  לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים –

(1)   בסעיף 22(א)(1) – פטור ערב יחיד מערבותו אם בעת כריתת החוזה היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה;

(2)   בסעיף 22(א)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(3)   בסעיף 22(א)(4) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(4)   בסעיף 22(א)(3), (5), (6) או (7) ובסעיף 22(ב)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

(5)   בסעיף 22(ב)(1), (3) או (4) – פטור ערב יחיד מערבותו.

(ב)  הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט.

הודעה לערב:

על פי סעיף 26(א)לחוק,  חייב הבנק להודיע לערב יחיד תוך 90 ימים על אי קיום החיוב על ידי החייב,  ואם לא ניתנה הודעה מופטר הערב בשיעור הנזק שנגרם לו בשל כך /על הודעה זו להישלח בדואר רשום למען שמסר הערב לבנק בזמן החתימה.

ד. הגנות נוספות לערב יחיד

סעיף 27 (א) לחוק קובע הוראות נוספות המגנות על ערב בנוגע למיצוי ההליכים כנגד הלווה , החייב העיקרי , טרם פניה לערב לתשלום החוב. מדובר בשתי הוראות מצטברות לפיהן לא תוגש תביעה כנגד ערב מוגן אלא אם (1) ניתן פסק דין נגד החייב ( כלומר נקבע על ידי רשות שיפוטית כי קיים חוב שעל הלווה לשלם לבנק);  (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב,  ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל , לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכול כשהם סבירים בנסיבות העניין.

ה. סיכום

ניתן להתרשם כי מן ההוראות לעיל כי על מנת שהתחייבות הערב תהיה תקפה, ישנן מכלול של הוראות שעל הבנק לנהוג לפיהם ושעמידה בהן תעיד כי התקיימה "גמירות דעת" אצל הערב בנוגע להתחייבותו כלפי הבנק.

 במקרים רבים שהגיעו לבתי המשפט נבחנה מידת אחריותו של הבנק כלפי הערב במישור הנוגע למילוי התחייבויות הבנק כלפיו  ,בהיבטים שלעיל , ומידת הגילוי הנאות שניתן לערב  ,הן טרם החתימה על הסכם הערבות , והן לאחר שהבנק פעל לקבל פסק דין כנגד החייב אך לא יידע את הערב בנוגע לכך.

 כך למשל נקבע בתא"ק 4274-09 (בימ"ש השלום ירושלים) בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ'  נידם נקבע כי בנק שהפר את חובת הגילוי כלפי הערב במספר מישורים וביניהם, אי גילוי בנוגע למספר הלווים וזהותם (הערבה טענה כי לא ידעה כי חתמה עבור שני ערבים אלא רק עבור ערב אחד), לא הוסברה לה משמעות הערבות אלא בקשו ממנה רק לחתום; היא לא קבלה העתק מהסכם הערבות והבנק אף לא טרח להודיע לה כי הלווה מפגר בתשלומים ואף כי ניתן כנגדו פסק דין בגין החוב.

הבנק לא הצליח להפריך את טענותיה של הערבה ועל כן דחה בית המשפט את תביעת הבנק כנגדה כשהוא קובע, בין היתר, כי הבנק לא פעל בגילוי נאות על פי סעיף 22 לחוק ועל כן מופטר הערב מערבותו.