אחריות הבנק להפסדי לקוחות בבורסה – שוק ההון

 

סוחרים בני"ע ערך בבנק ונגרמו לכם הפסדים ? יתכן ומגיע לכם פיצוי .

 

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

 

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל ) בסכומים גבוהים מאד.

 

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

 

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

 

 

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

 

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע”י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995  ( “חוק הייעוץ " ).מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיהם .

 

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

 

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו”.

 

 

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תוםלב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו,

 

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

 

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

 

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה תא 26147/01 – נבחנה מידת אחיות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

 

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו.

 

 הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בנ"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

 התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט :

 


 

" בהתאם לכללים שהותוו בחוק ההשקעות חייב הבנק לדאוג לא רק לאינטרסים הכלכליים שלו אלא גם, ואולי בראש ובראשונה, לאינטרסים של מי שפועל בתוך שעריו. בשל הסיכונים הכרוכים בעסקאות בשוק ההון וכפועל יוצא הנזק שעלול להיגרם למי שנוטל חלק במסחר בו, לא כל שכן למי שאינו בקי בתחום, הטיל חוק ההשקעות חובה על הבנק להתערב ולהזהיר את לקוחו לבל יבצע פעולות העלולות לסכן את השקעותיו העובדה שכבר בתחילת פעילותו הפגין א' חוסר שיקול דעת שעה שביצע עסקאות ספקולטיביות שסיכנו את כספו תוך התייחסות למסחר באופציות מעו"ף כמעין קזינושהמעיט, גם זאת לגרסתם, בערכו של הייעוץ בבצעו את רוב הפעולות בעצמו או תוך התעלמות מהייעוץ שניתן לו, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל פקידי הבנק...”

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

 

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

 

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ :

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…”.

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים ,כצפוי, “לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים ( גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר ).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם .

 

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

 

מקרה אחר בו טיפלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו ,הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

 

שאלת הקשר הסיבתי

 

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני ,מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה תוך המנעות מלאשר מסגרת אשראי , ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

"חיבוץ" עמלות בתיק השקעות – ניתוח מקרה לדוגמא.

"חיבוץ" עמלות בתיק ההשקעות – דוגמה לניתוח עוולת החיבוץ – מקרה אמיתי

 נכתב ע"י עורך דין דן צוק

 הקדמה

 מן הדוגמה להלן ושנלקחה מניתוח תיק השקעות אמיתי בו בוצע חיבוץ ,ניתן להתרשם מאופן הבדיקה וצורת הניתוח הבסיסית בנוגע למבחני "החיבוץ". אמנם כל מקרה הוא לגופו וישנם פרמטרים נוספים הרלוונטיים לביסוס טענת "חיבוץ" שאינם מופיעים בחוות הדעת , עם זאת ניתן להבין מהניתוח כיצד נערכת הבדיקה העיקרית על מנת לקבל מושג ראשוני בנוגע לרלוונטיות של טענת החיבוץ בתיק מסוים. במידה ובבדיקת תיק ההשקעות בהתאם לכללים להלן עולה חשש כי בוצע חיבוץ עמלות ,ניתן לפנות לקבלת ייעוץ משפטי במשרדינו בו יבחנו היבטים נוספים של ניהול התיק הן מבחינת היקף העמלות והפרמטרים החשבונאיים והן מן ההיבטים המשפטיים הנוגעים להסכמי ההתקשרות עם הברוקר ואופן התנהלותו אל מול הלקוח.

 חשוב לזכור כי ביסוס טענת חיבוץ עמלות בתיק השקעות כמו גם טענות הנוגעות להיבטים משפטיים היא מלאכה מורכבת הדורשת הבנה ומומחיות ספציפית. יודגש כי אין בדוגמה להלן משום מתן ייעוץ משפטי אלא רק הדגמה של יישום עקרונות משפטיים וכי אין תיק אחד דומה למשנהו .יתכנו מצבים בהם תיק השקעות מסוים הנבחן על פי העקרונות להלן יחזה בבדיקה ראשונית לתיק בו בוצע חיבוץ אך בבדיקה מעמיקה יותר, הכוללת את כל ההיבטים הרלוונטיים, יתברר כי התוצאה שונה וכי הסיכוי לבסס את הטענה אינו גדול.

 מטעמי חסיון שונו פרטי הזיהוי של הצדדים וכמו כן הושמטו טבלאות חישוב פרטניות וניתוח של היבטים הנוגעים למסחר ושיטות מסחר בנגזרים ובניירות ערך הרלוונטיים לביסוס טענת חיבוץ בתיק הספציפי הזה. .

  

 א. י – ניתוח משפטי חיבוץ עמלות בתיק ההשקעות

 1. רקע

 המדובר בתיק השקעות קטן יחסית בהיקפו שנמסר לניהול חברת ניהול התיקים "בי אנ או " השקעות בע"מ”. על פי דוח התשואה סך שווי התיק בזמן פתיחת הפקדון – 6.2002 – הסתכם ב 79,050 ש"ח. במשך מספר שנים של "ניהול" ע"י החברה ועד לחודש אפריל 2008 ,צנח שווי התיק לאפס ואף נותרה יתרת חובה בסך של 1507 ש"ח.

 השאלה העומדת למבחן היא האם בוצעה בתיק ,לאורך ציר הזמן, פעילות חריגה של מסחר בניירות ערך העולה לכדי "חיבוץ" עמלות . במלים אחרות האם התיק נשחק כתוצאה מניהול כושל או שמא בשל ריבוי פעולות מסחר מכוונות שמטרתן ייצור עמלות,זאת במצטבר להפסדים שיטתיים שנוצרו מכוח פעולות מכוונות אילו.

  2. הרקע המשפטי – יסודות העוולה ומאפייני החיבוץ

 יסודות העוולה שהוגדרו בפסיקה האמריקאית ואומצו על-ידי המשפט הישראלי: (1) שליטה בתיק המנוהל; (2) פעילות חריגה בתיק; (3) יסוד נפשי של כוונה או פזיזות להונות את הלקוח.

 בהנחה שהתקיים המאפיין הראשון , אלמנט השליטה וההרשאה לפעול בחשבון הלקוח, יש לבדוק את המאפיין השני והוא הפעילות החריגה בתיק בייחס לשוויו.

 פעילות חריגה

 המבחנים לפעילות חריגה הוגדרו בנפרד באופן הבא :

 א. אחד המדדים המרכזיים להוכחת יסוד הפעילות החריגה הוא יחס בלתי סביר בין סכום העמלות שנגבו מהלקוח לבין שווי התיק בכללותו.

 בהקשר זה נקבע על ידי כב' השופט ורדי בת"א (תל-אביב)50930/98 יעקב הלל נ' החברה המרכזית לניירות ערך בע"מ [פורסם בנבו], שיש להצביע לכל הפחות על יחס של 40% ומעלה בין העמלות ששולמו לבין הסכום הנומינלי של ההפקדות. ( יצוין כי זאת בהתייחס לעמלות הנגבות בגין ביצוע פעולות בניירות ערך "רגילים" ולא בגין מסחר באופציות שבו מקובל שיעור עמלות גבוה יותר . אתייחס לנקודה זו בהמשך) .

 ב. מבחן "יחס המחזור" (Turnover Rate). על-מנת לקבוע האם יחס המחזור היה חריג יש לבחון את ההיקף הכספי של כל הפעולות שבוצעו בתיק ביחס לשווי התיק כולו.

 ג. ריבוי פעולות של קנייה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות על-פי רציונל כלכלי (ראו פסק דין הלל לעיל בעמוד 369), או להוכיח כי בוצעה פעילות חריגה בהיקפה באופן משמעותי אשר גרמה להפסדים ניכרים בתיק.

 יסוד נפשי של כוונה או פזיזות להונות את הלקוח.

 בהקשר זה נקבע בפסק דין הלל כי על מנת להרים את הנטל הראייתי הראשוני לקיומו של היסוד הנפשי של עוולת החיבוץ, על התובע להצביע לכל הפחות על מספר פעולות של קנייה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות

עלפי רציונל כלכלי , או להוכיח כי בוצעה פעילות חריגה בהיקפה באופן משמעותי אשר גרמה להפסדים ניכרים בתיק .(ראה גם עניין מוסקוביץ' נ לב התמר , רהט נ מולקנדוב ופסיקה אמריקאית שהובאה כסימוכין :

Heller v. Rotchild,, וכן Franks v. Cavanaugh )

  בהקשר זה נאמר בפסק הדין כי :

 בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות עלפי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) – כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, …"

 
    3. לענייננו

 
    הנתונים הרלוונטיים הנמצאים ברשותנו מתייחסים לכמות הפעולות ,שיעור העמלות והתפלגותן על ציר הזמן. כמו כן ישנו דו"ח תשואה הנותן תמונה ברורה בנוגע לשיעור העליה והירידה בתשואה לאורך התקופה בה נוהל התיק.

אין נתונים בנוגע לסך המחזור השנתי או הרב שנתי ועל כן הנושא יבחן בהקשר של שני המבחנים העיקריים בהם מקובל להעריך קיומו של חיבוץ כאמור לעיל :

  1. יחס בלתי סביר בין סכום העמלות שנגבו לשווי התיק.
  2. ריבוי פעולות הנחזות להיות חסרות הגיון כלכלי ו/או המהוות פעילות חריגה בהיקפה ושגרמה להפסדים ניכרים בתיק.

  4. היחס בין סכום העמלות לשווי התיק

    אופן החישוב של סכום העמלות

בהקשר זה של חישוב סכום העמלות יש לדעתי לקחת בחשבון גם את עלות דמי הניהול והריביות שנגבו בחשבון והנלווים לביצוע פעולות הקניה והמכירה. גישה זו מתבססת על אופן החישוב של הסכומים ע"י המומחה מטעם התובע ושהתקבלה ע"י כב' השופט ורדי בעניין הלל :

   "מסקנתו של המומחה בדבר קיומו של "חיבוץ" נסמכת על העובדה כי סך כל העמלות, דמי הניהול והריביות הסתכמו בכ– 157,043 ש"ח שהם כ– 40% מהסכום הנומינלי של ההפקדות…"

   אבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים לעניין אופן החישוב

   בפסק דין הלל התייחס כב' השופט ורדי באופן עקיף לנושא האבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים לעניין קביעת גובה העמלות הרלוונטיות לחיבוץ. בקביעתו את גובה הנזק ואופן חישובו הוא ביצע הפרדה בין אגדים שונים של פעולות בהתייחס לסוג הפעולות , אופיין ,כמותן ופרק וטווח הזמן של פוזיציות המסחר ( הזמן שבין פעולת הקניה לפעולת המכירה ,בהקשר זה פעילות מסחר יומי היא הקיצונית ביותר והתומכת בקיומו של חיבוץ ).

   "המומחה השווה את תשואת התיק לתשואת מדד המניות הכללי השוואה כזו אינה לוקחת בחשבון את אופיו של התיק והתנהגותו ולא נותנת ביטוי למשקלו השונה של סוגי ניירות הערך השונים בתיק…,

   בפסיקה מאוחרת יותר בית המשפט ביצע אבחנה בין ניירות ערך "רגילים" לבין מכשירים פיננסיים מסוכנים כגון אופציות מעו"ף. סימוכין לכך ניתן למצא בעניין שירי נ בנק דיסקונט לישראל בע"מ

   בעניין שירי היה מדובר בפעילות אינטנסיבית של מסחר באופציות מעו"ף. בחוות הדעת שהובאה ע"י הנתבע בוצעה אבחנה בין פעילות מסחר במניות הנחשבת לפעילות "רגילה" לבין פעילות מסחר באופציות שהיא בעלת מאפיינים מיוחדים הן מבחינת תדירות הפעולות והן מבחינת אסטרטגית המסחר. טענתו שהתקבלה ע"י בית המשפט היתה כי :

      "קיים ספק ממשי אם הפרמטרים הכלכליים המקובלים לבחינת שאלת החיבוץ בשוק ניירות הערך רלוונטיים לשוק הנגזרים, ובכללו שוק אופציות המעו"ף. זאת, בין היתר עקב קצב הפעילות בשוק האופציות, היקפי המסחר המקובלים בו והסיכון הכרוך בפעילות, ולטענת אלדור קיימים תימוכין לספקות אלה בספרות המקצועית.."

 אבחנה זו באה לידי ביטוי מסוים גם בפסיקה מאוחרת יותר ( ראה עניין רהט נ מולקנדוב ) במסגרתה צויין כי ישנה משמעות להבדלים בין גובה העמלות הנגבות בגין ביצע פעולות בני"ע כגון מניות לבין מסחר באופציות בו העמלות גבוהות יותר.

  אם כן יש לבחון את הנתונים בשני אופנים :

  הראשון – חישוב סך כל העמלות והריביות ללא אבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים ,בצירוף דמי הניהול והריביות מיום תחילת ניהול החשבון ואילך.

 השני – תוך ביצוע הפרדה בין סוגי ניירות הערך לעניין חישוב העמלות על מנת לבחון את ההשלכות בהקשר של הפסיקה לעיל.

  חישוב ללא הפרדה בין סוגי המכשירים הפיננסיים

 מדו"ח התשואה עולה כי שווי ההפקדות בזמן פתיחת החשבון , יוני 2002 ,עמד על 79.050 ש"ח.

 בשל נתונים חסרים לשנים 2002 ו 2003 , בוצע חישוב לשנים 2004 – 2006 וזאת על מנת לקבל אמדן לגבי שווי העמלות בשנים אלו.

 סיכום סכומי העמלות ששולמו במשך השנים עבור ביצוע פעולות מתפלג באופן הבא: ( טבלת חישוב )

 היחס בין סכום העמלות והריביות בשנים אלו לבין שווי ההפקדות בתיק עומד על 50.6 אחוז.

 ניתן להעריך כי בתוספת סכומי העמלות בשנים 2002 ו 2003 יסתכמו סכומי העמלות בלמעלה מ 60 אחוז משווי התיק.

   חישוב לאחר הפרדה בין סוגי המכשירים הפיננסיים

  בניכוי סכומי העמלות בגין פעולות באופציות מסתכם סכום העמלות בשנים 2004 -2006 לסך של .____

היחס בין סכום זה לשווי ההתחלתי של התיק עומד על 40.95 אחוז.

  מסקנה בנוגע ליחס בין סכום העמלות לשווי התיק

 אם כן ניתן לראות כי בשני האופנים היחס שווה או עולה על 40 אחוז. היחס המינימלי הנדרש כדי להעיד על פעולת חיבוץ בתיק ההשקעות על פי אמת המידה המחמירה שנקבעה בפסק דין הלל.

 גם אם נחמיר יותר ונקזז את הסכומים ששולמו עבור עמלות בגין פעילות מעו"ף מסך העמלות הכולל נקבל יחס של כ 40 אחוז( כנראה אף יותר מאחר וסכומי העמלות לשנים 2002 ו 2003 לא הובאו בחשבון ) יחס שעשוי להספיק על מנת להוכיח חיבוץ.

 5. המבחן השני להוכחת חיבוץ ריבוי פעולות הנחזות להיות חסרות הגיון כלכלי ו/או המהוות פעילות חריגה בהיקפה ושגרמה להפסדים ניכרים בתיק.

 גם בסוגיה זו יש לדעתי לערוך אבחנה בין פעולות בניירות ערך "רגילים" ,קרי מניות בארץ ובחו"ל ,לבין פעולות מסחר באופציות. הסיבה היא השוני המהותי בין אופי המכשירים , האסטרטגיות הרלוונטיות או המקובלות למסחר בהם , ובפרט בהקשר של ביצוע פעילות מסחר אינטנסיבית קצרת טווח או פעילות מסחר יומית בכל אחד מן המכשירים.

 הפעילות במסחר במניות

 ריבוי פעולות מסחר יומי

 כמפורט לעיל מבחינה של תדפיסי התנועות וההתפלגות בין העמלות עולה כי רוב רובה של פעילות המסחר בוצעה במניות. כ 40 אחוז משווי התיק "הלך" על עמלות וריביות הנוגעות לפעילות במניות. כ 10 נוספים "הלכו" בגין עמלות מסחר באופציות.

 היקף הפעולות שבוצעו בכל חודש ושנה מתקופת ניהול התיק הוא עצום. בהערכה גסה מדובר במאות פעולות שבוצעו באופן שיטתי ועקבי . מבדיקה מדגמית עולה כי מדובר בכ 3 עד 5 פעולות קניה ומכירה ביום ,לעתים אף יותר ( חמישה "סיבובים" כלומר עשר פעולות נפרדות שבכל אחת מהם נגבתה עמלה ).

 המאפיין את פעילות המסחר האינטנסיבית במניות הוא שרובן המכריע בוצע "כמסחר יומי" כלומר במהלך היום.

מדובר בפעילות אגרסיבית מאד שבוצעה בתדירות גבוהה ושהסיכוי שהיה איזה שהוא הגיון כלכלי מאחוריה או אסטרטגיה הגיונית אפשרית ( מלבד ייצור עמלות ) הוא אפסי.

 כתמיכה לטענה זו ניתן להביט באופן השחיקה של החשבון . כפי שאפרט בהמשך לעניין התנודות בתשואת התיק ,בתחילת חייו של התיק ועד לסוף 2003 מרבית החדשים התנודות בתשואה היו בשיעור חד ספרתי . החל משנת 2004 תיק ההשקעות החל להישחק באופן שיטתי כשבמרבית החדשים נגרם הפסד.

 בחינה מדגמית מראה כי רוב הפעולות התוך יומיות במניות לא הניבו רווחים אלא הפסדים קטנים ומצטברים. בחלק מן הפעולות היו רווחים קטנים מאד שלמעשה אופסו ע"י תשלום העמלות. כך יצא כי בשל ריבוי הפעולות התיק נשחק באופן סיסטמטי וגם אם בחודש מסוים נוצר רווח, הוא נמחק בחודש שלאחריו כך ששווי התיק ירד באופן שיטתי לאורך ציר הזמן.

 למעשה ניכר כי לא היתה וגם לא הייתה יכולה להיות ,כל אסטרטגיה הגיונית שעמדה מאחורי פעילות המסחר הזו. גם אם הייתה אסטרטגיה כזו הרי שבמבחן התוצאה היא נכשלה באופן חרוץ.

   מסקנה

 אם כך המסקנה היחידה שעולה מפעילות המסחר במניות היא כדברי השופט ורדי בעניין הלל :

 "אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון …. בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע עלידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות.

    ניתן לראות ולהתרשם מביצוע הפעולות באגדים המצוינים בחוו"ד שאין להם כל הגיון כלכלי או אחר מלבד פעולות החיבוץ כדי לזכות בעמלות…"

              אם כך נקבע שם , קל וחומר כאן .

     במקרה הלל טווח הזמן שבין פעולה לפעולה היה מספר ימים בקירוב ואילו כאן מרבית הפעולות בוצעו כפעילות מסחר תוך יומית ובטווח זמן קצר אפילו יותר ,מה שמחזק את הטענה כי לא היה כל הגיון כלכלי בפעילות ומדובר בחיבוץ גס.

           6. סיכום כללי

   מהניתוח לעיל עולה כי לטענת חיבוץ בתיק יש בסיס איתן.

מבחינת סוגיית סכום העמלות הכולל ביחס לשווי התיק עולה כי הן בגישה הכוללת בסיכום העמלות את פעילות המסחר באופציות והן בניתוח המפריד בין העמלות במניות לבין העמלות באופציות ,בשני המקרים היקף העמלות באחוזים משווי התיק, בצירוף דמי ניהול וריביות, עומד בקריטריונים שהוגדרו בפסיקה להוכחת חיבוץ.

כמו כן גם במבחן הפעילות החריגה ו/או חסרת הגיון הכלכלי ניתן להוכיח כי לפחות בכל הנוגע לפעילות מסחר במניות המהווה את עיקר הפעילות ,התנהלות הברוקר נחזית להיות חיבוץ פשוט וגס.

אוסיף כי לדעתי גם אם היחס באחוזים היה נופל מ 40 אחוז , ניתן להוכיח כי מדובר בפעילות חסרת כל הגיון כלכלי וכי מדובר בפעילות חריגה מאד גם ביחס לגובה התיק כך שעדיין ,לטענת החיבוץ , ככל שהיא נוגעת לפעילות המסחר במניות ,יש על מה להישען .

     במקרה הנוכחי שני האלמנטים הללו התקיימו ,מה שמחזק את טענת החיבוץ.

 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

הוראות חדשות בנוגע לבירור צרכי הלקוח והתאמת השרות

 

הרשות לניירות ערך פרסמה טיוטת הוראות חדשות ליועצי השקעות ומנהלי תיקי השקעות בנוגע לבירור צרכים והנחיות הלקוח והתאמת השירות ואופי ההשקעה לצרכים המיוחדים של כל משקיע בהתאם להוראות סעיף 12 לחוק הייעוץ . ההנחיות החדשות קובעות נהלים ברורים ומדויקים לביצוע "בדיקת ההתאמה" אל מול הלקוח ,בדיקה שיש לערוך ולחדש מדי שנה.

 

אופי ההנחיות החדשות מחמיר ומחדד מאד את החובות המוטלות על היועצים ומנהלי התיקים בבואם לברר עם הלקוח את צרכיו ,יכולותיו הכספיות וצרכיו הפרטניים ולהתאים את אופי ההשקעה ורמת הסיכון למאפייני הלקוח. כמו כן מודגש נושא רישום הפרטים ותיעוד הוראות הלקוח ובהתאם לסעיף 13 לחוק.

 

ההנחיות עומדות לתגובה והערות עד ליום 26.7.10 ואחר כך יפורסם נוהל מחייב.

 

מעיון בהוראות ניכר כי הרשות לניירות ערך החליטה "להעלות דרגה" את הסטנדרט המקובל בנושאים אלו ולהשוותו למקובל בחו"ל. להבדיל מההוראות הקודמות שהיו ניתנות בהיבטים מסוימים לפרשנות ,ההנחיות החדשות מצמצמות מאד את מידת שיקול הדעת של היועצים והמנהלים בדבר בירור הצרכים כשהמטרה היא לא לאפשר “עיגול פינות” .

 

אישור ההוראות בנוסח הזה יטיל על בעלי הרישיון חובות מוגברות כמפורט להלן :

 

 

  1. בירור צרכים והנחיות .  נוספה האפשרות לבצע בירור טלפוני ונקבע כי כל בירור כזה יהיה מוקלט , מבוקר ומפוקח על ידי בעל משרה מתאימה בחברה או בבנק. במקרה שכזה יש להעביר ללקוח מבעוד מועד את שאלון בירור הצרכים על מנת שיעבור עליו ויתכונן לשיחה. יש לברר כי בזמן התהליך השאלון נמצא מול הלקוח ויש לוודא ולתעד בכתב כי הלקוח פנוי לבצע את השיחה וכי הוא קשוב ופנוי לכך. בסיום התהליך יש לשלוח ללקוח את השאלון.
     
  2. תהליך הבירור.
    בשלב הראשון יש להסביר ללקוח את חשיבותה של בדיקת ההתאמה ואת השלכות אי מסירת פרטים מדויקים או חסרים. יש לבצע תשאול מקיף של הלקוח על מנת להתאים את השירות במדויק. בין היתר התשאול יגע בנושאים הבאים:
    רקע ומאפיינים כלליים .נזילותניסיון קודם בשוק ההון.

    מידת היחס והרגישות לסיכון.

    הגדרת מטרות פיננסיות ושיקולים כלכליים.

    העדפות הלקוח בנוגע להרכב התיק.


    במקרה של סתירה בין תשובות הלקוח לשאלות יש להעיר לו על כך ולהבהיר את הדרוש . ישנה חובה למלא את כל הסעיפים בשאלון ואין להשאיר אף שורה ריקה.


     

  3. קביעת מדיניות ההשקעה.
    לאחר ניתוח המידע המתקבל מהלקוח יש לקבוע את מדיניות ההשקעה באופן מדויק תוך סיווגו לאחת מדרגות הסיכון המקובלות. אין להשתמש בניסוח כוללני אלא להגדיר במדויק את רמת הסיכון. בהגדרת הסיכון יש להשתמש הן בתיאור מילולי והן בתיאור כמותי ( אחוזים ) , זאת בניגוד למקובל בדרך כלל ( ניסוח כללי כמו "תיק סולידי" ).
    לכל דרגת סיכון יוצעו מספר אפשרויות והלקוח , לאחר שהבין את דרגת הסיכון שנבחרה לו ואת משמעותה ,ייתן את אישורו לבחירה. במידה והלקוח מעוניין בסיווג סיכון אחר יש לתעד זאת תוך רישום סיווג הסיכון שהוצע ללקוח ואת בחירתו של הלקוח תוך תיאור הסיבה להבדל בין ההמלצה לבחירת הלקוח.
    הליך התיעוד והרישום יצורף להסכם הם הלקוח תוך ציון כל הפרטים שהלקוח סירב למסור כאמור להלן.
     
  4. סירוב למסור פרטים.   

במידה ובמהלך תהליך הבירור הלקוח מסרב למסור פרטים יש להסביר לו את השלכות הסירוב על ניהול התיק ועל הלקוח לרשום בכתב ידו כי הוא מסרב להשיב על השאלה. לחילופן ניתן להחתים את הלקוח על מסמך המזהיר אותו בנוגע להשלכות הסירוב ולציין במדויק על אילו שאלות סירב הלקוח לענות. במידה ואחת השאלות אינה רלוונטית ללקוח יש לציין זאת במפורש ולא להשאיר אף שאלה בשאלון ריקה.

 

 

 עדכון

 

יש לבצע בכל שנה עדכון של אפיון הלקוח ומדיניות ההשקעה באותו האופן בו בוצעה בדיקת ההתאמה בתחילת מתן השרות. יש לשאול את הלקוח אם ישנו שינוי בנושאים המנויים בסעיף2 לעיל. במידה ויש יש לבדוק עמו אם יש צורך לעבור שוב על השאלון על מנת לבצע בדיקת התאמה מחודשת. אם כתוצאה מהשיחה עולה כי יש צורך לשנות את מדיניות ההשקעה, יש להסביר זאת ללקוח ולקבל את אישורו לכך בכתב.

 

 

התהליך המובנה המתואר לעיל משפר מאד את תהליך הבירור וההתאמה ובמידה והוא מבוצע כהלכה אף מגן על בעלי הרישיון מפני טענות עתידיות של לקוחות בנוגע לחריגה ממדיניות ההשקעה. סביר להניח שיעלו טענות כי ההליך המתואר מחמיר מדי ועלול להעמיד את המנהלים בפני סיטואציות "לא נוחות" אל מול הלקוח . יחד עם זאת ניכר כי הרשות לניירות ערך הגיעה למסקנה כי בשל הפרקטיקה הנהוגה כיום יש צורך אמיתי לשפר את התהליך ולהגן על הלקוחות.

 

לנוסח החדש והעדכני