רשלנות בנק עקב השקעה בבורסה ? האם ניתן להגיש תביעה נגד הבנק

רשלנות בנק בהשקעות ? יתכן שגם הבנק נושא באחריות.

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל) בסכומים גבוהים מאד.

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע"י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995 ("חוק הייעוץ "). מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות כלפי לקוחותיהם .

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו".

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תום-לב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו.

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה – תא 26147/01 – נבחנה מידת אחריות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו. הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בני"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט:

" בהתאם לכללים שהותוו בחוק ההשקעות חייב הבנק לדאוג לא רק לאינטרסים הכלכליים שלו אלא גם, ואולי בראש ובראשונה, לאינטרסים של מי שפועל בתוך שעריו. בשל הסיכונים הכרוכים בעסקאות בשוק ההון וכפועל יוצא הנזק שעלול להיגרם למי שנוטל חלק במסחר בו, לא כל שכן למי שאינו בקי בתחום, הטיל חוק ההשקעות חובה על הבנק להתערב ולהזהיר את לקוחו לבל יבצע פעולות העלולות לסכן את השקעותיו

…העובדה שכבר בתחילת פעילותו הפגין א' חוסר שיקול דעת שעה שביצע עסקאות ספקולטיביות שסיכנו את כספו תוך התייחסות למסחר באופציות מעו"ף כמעין קזינו… שהמעיט, גם זאת לגרסתם, בערכו של הייעוץ בבצעו את רוב הפעולות בעצמו או תוך התעלמות מהייעוץ שניתן לו, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל פקידי הבנק…"

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ:

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…".

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים "לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים (גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם.

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

מקרה אחר בו נתקלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו, הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

שאלת הקשר הסיבתי

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני, מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה והיה נמנע מלאשר מסגרת אשראי, ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

אך המסר לבנקים (וגם ללקוחות) הוא ברור.

לסיכום ניתן להתרשם מדברי בית המשפט בתא 60373/96 וינטרוב נ בנק איגוד, ומלשונו והחדה של כב' השופט (כתוארו דאז) אוקון :

"…הפעילות היעוצית של הבנקים בשוק ההון, תוך שילובה בכוחם בהענקת אשראי, נמשכת מזה זמן. לקשיי הנאמנות הכפולה היכולה להיווצר בגדרה, יש אפקט של רעם מתגלגל. קולו של הרעם נשמע רחוק ומזמן, אך קולו החד משמעי קרא לתמורה.

הבנקים אינם יכולים לשלב את מקורות האשראי שבידיהם עם פעילות כזו, כאשר היא נועדה לקדם מטרות שלהם בשוק ניירות הערך. כאשר הם נוהגים כך עליהם לומר זאת בקול רם, ובאופן ברור. עליהם לציין את קיומו של ניגוד העניינים. לא כך היה כאן…"

תביעה נגד בנק בגין רשלנות – ייעוץ השקעות – מה הסיכוי ?

רובנו מכירים את יועץ ההשקעות בבנק, חלקינו מכירים אותו באופן אינטימי יותר ומקבלים ממנו מפעם לפעם, ייעוץ בנוגע להשקעותינו. יועצי ההשקעות בבנקים הם למעשה הגוף המקצועי והמורשה למתן ייעוץ וטיפול בכל הנוגע לכספי הלקוחות המושקעים בשוק ההון.

בכל הנוגע לניירות ערך, בין אם זה אגרות חוב חסרות סיכון ובין אם מדובר בקרנות גידור מורכבות ,היועץ הוא הכתובת והוא (או היא), הם המורשים לתת את המידע והייעוץ בנוגע לכך.

המסגרת החוקתית :

פעילותם של היועצים מוסדרת ע"י החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה – 1995. חוק זה קובע בסעיף 2 (א) כי " לא יעסוק אדם בייעוץ השקעות אלא אם הוא בעל רישיון יועץ …"

כדי לקבל את הרישיון יש צורך לעמוד בבחינות המקצועיות של הרשות לניירות ערך (בחינות קשות למדי) ולהשלים תקופת התמחות של חצי שנה. רוב היועצים בבנקים השלימו את הליכי הרישוי , הבחינות וההתמחות כעובדי הבנק ורק חלק קטן מהם עשה זאת בעצמו במסגרת אחרת חוץ בנקאית.

כך או כך, על היועצים לעמוד באמות מידה מחמירות של חובת אמון , חובת זהירות והעדר ניגוד עניינים ולפעול אך ורק לטובת הלקוח כלשון סעיף 11 (א) לחוק :

"בעל רישיון יפעל טובת לקוחותיו באמונה ובשקידה ,לא יעדיף ענייניו האישיים או ענייניו של אחר על פני טובת לקוחותיו ,ולא יעדיף עניינו של לקוח אחד על פני לקוח אחר…"

כמו כן על היועצים להתאים את השרות לצורכי הלקוח במובן בו אופי העסקאות המוצעות ללקוח תתאמנה לצרכיו ,להנחיותיו ,למטרות ההשקעה שלו כמו גם למצבו הכספי ולנסיבותיו המיוחדות. כאמור ,אמות המידה הן מחמירות ועל היועצים ישנו פיקוח מתמיד הן מצד הרשות לניירות ערך והן של המוסדות הפיננסיים בהם הם פועלים.

לרוב המכריע של היועצים בשוק ההון יש רישיון תקף ורובם עובדים בבנקים. עדיין ,ישנם פה ושם מקרים בהם היועצים נחזים להיות יועצים מורשים אך אינם כאלה ,בין אם הם נמצאים בעיצומו של הליך קבלת רישיון , בין אם הם נמצאים בתקופת ההתמחות ובין אם הם פשוט מתחזים . ברוב המקרים עצם היותם של היועצים "בתוך התהליך" אך לפני קבלת הרישיון , מובא לידיעת הלקוחות , אך לא בכל המקרים. יתכן כי במקרים מסוימים תקבלו שירות ממתמחה או מפקיד שאינו יועץ מבלי שתהיו מודעים לכך או תבינו את המשמעות של הצורך ברישיון מיוחד מנותן המידע ייעוץ.

מה קורה אם קיבלנו עצה מהיועץ ,נגרם לנו הפסד ,והתברר בדיעבד כי "ליועץ" לא היה רישיון ?

זו סוגיה מעניינת ומספר מקרים כאלו נדונו בבתי המשפט.

לכאורה עצם היותו של "היועץ" חסר רישיון מהווה הטעיה של הלקוח שכן אם היה יודע כי המייעץ אינו מורשה לכך ,לא היה מסתמך על העצה או היה נמנע מלקבלה ולא פועל על פיה. יתכן גם כי מדובר במתן עצה רשלנית שכן יתכן וליועץ אין את הידע והבנה המקצועיים או שהוא חסר כישורים מתאימים והכשרה מיוחדת לעסוק במקצוע.

מתן יעוץ השקעות בניירות ערך ללא רישיון , בכפוף לסייגים שבסעיף 3 (א) לחוק הייעוץ ,הוא עברה פלילית . מי שעובר על החוק צפוי לעונש מאסר של עד שנתיים ולקנסות גבוהים.

אז אם קיבלנו מאותו "יועץ" לא מורשה עצה ,ובדיעבד הפסדנו או שאנו חושבים שהעצה הייתה רשלנית, הרי נראה כי אינטואיטיבית ,די ברור כי בשל כך נוכל לתבוע את הנזק שנגרם לנו ונוכל לטעון כי הוא נגרם בשל חוסר היותו של היועץ כשיר לעבודתו. ברור אם כן כי יועץ לא מורשה חושף עצמו לסיכונים משמעותיים ולסכנת תביעות מצד לקוחותיו .

מסתבר שהדברים אינם כה פשוטים

במספר מקרים שהגיעו לבתי המשפט נדונה סוגיית המשמעות המשפטית של ייעוץ (או ניהול תיקי השקעות) ללא רישיון. אחד המקרים המעניינים הוא של דמות ידועה בשוק ההון שפעלה במשך שנים בתחום הייעוץ וההדרכה בתחום ונחזתה להיות בעלת ניסיון רב ובקיאות בתחום עיסוקה. עם זאת לאותו אדם לא היה רישיון לייעוץ השקעות או ניהול תיקים ועובדה זו לא הובאה לידיעת לקוחותיו . אחד מהם תבע את אותו פעיל בגין הפסדים שנגרמו לו בתיק ההשקעות .

יצוין כי אותו נתבע הורשע במשפט הפלילי (להבדיל מהתביעה האזרחית בגין ההפסד הכספי) בעברה על חוק הייעוץ ובניהול תיקי השקעות ללא רישיון ועל כך גם הסתמך התובע בתביעה הכספית. עם זאת אותו משקיע שהפסיד (התובע) לא תבע את הנזק מכוח טענה של רשלנות בניהול אלא בטענה של "הפרת חובה חקוקה" (כלומר מנהל ההשקעות הפר את הוראות החוק המחייבות רישיון). מה שבדיעבד הכריע את הכף לטובת אותו נתבע והביא לדחיית התביעה.

מה הביא את התובע להסתמך דווקא על טענה זו ?

אחת הסיבות הייתה כנראה בשל קביעתו של השופט במשפט הפלילי :

"לכאורה אף ניתן לטעון, שלנוכח ההפרה הנמשכת מצד הנאשם של חובתו לגלות למרבית המנוהלים שהוא איננו בעל רישיון לניהול תיקים/לייעוץ השקעות (סע' 6 לאישום ראשון), ובפועלו כך הוא ניצל את יחסי האמון שביניהם, שהרי לכאורה הנאשם נושא באחריות להפסדים שנגרמו לחלק מהמנוהלים בתיקים שהיו בטיפולו, וזאת גם בשל הצורך בהרתעה…"

הצורך בהוכחת "קשר סיבתי".

למונח "לכאורה" ישנה משמעות רבה מכיוון שעדיין, יש להוכיח כי ההפסד נגרם כתוצאה ישירה של העדר הרישיון. מה שנקרא במלים פשוטות : "קשר סיבתי".

במקרה הספציפי הזה תיק ההשקעות של התובע צמח בכמעט כפליים משווי המקורי בעקבות גאות בשוק ההון. מאוחר יותר החל לרדת עד שהגיע לכמעט חמישית משווי המקורי (התובע הפסיד את רוב כספו).

התנהלות שכזו אפשרית רק כשרמת הסיכון שננקטה היתה גבוהה מאד (רוב הכסף במניות ובמינוף) ובדרך כלל, מה שקורה כשכיוון השוק מתהפך הוא שינוי חד בשווי התיק אך בכיוון ההפוך. התובע טען כי לא היה מודע לרמת הסיכון אך טענתו לא התקבלה ואולי בצדק. ביהמ"ש קבע כי ברור לכל משקיע סביר כי הכפלת שווי תיק ההשקעות אפשרית רק במקרה של רמת חשיפה גבוהה לשווקים וברור כי לא מדובר בתיק "סולידי".

נקבע אם כן כי הירידה בשווי התיק נבעה מרמת החשיפה הגבוהה לשוק המניות ושהושפעה ממצב השוק באותו זמן. העובדה כי לנתבע לא היה רישיון וכי הוא יצר מצג שווא כלפי התובע בנוגע לכך, לא הייתה רלוונטית או קשורה להפסדים.

ביהמ"ש קיבל את הטענה כי ההפסדים היו נגרמים בכל מקרה ולכן לא היה קיים קשר סיבתי בין ההפסדים לבין העדר הרישיון.

וכדברי השופטת :

"… אין מחלוקת שהנתבע פעל בלא רישיון, ועל כך הורשע על-פי הודאתו. עם זאת אין כל קשר סיבתי בין היעדר הרישיון לנזק הנטען של ההפסד הכספי בתיק ההשקעות. אין מחלוקת באשר למקצועיותו של הנתבע ולא נטענה כלפיו (ואף לא הוכחה) טענה של רשלנות.

אפשר להתווכח עד כמה תיק המוחק כ 90 אחוז מערכו (מהשיא ועד לתחתית) מנוהל באופן רציני ומקצועי, גם אם הלקוח מעוניין ברמת סיכון גבוהה והיכן מתבטאת מקצועיותו של המנהל אם הוא תלוי לחלוטין בחסדי השוק.

יתכן כי במקרה של יועץ או מנהל תיקים שאינו מורשה והיוצר מצג שווא בפני לקוחותיו ,יש להשתמש באמת מידה "מרוככת" יותר מבחינת משקלו של הקשר הסיבתי כגורם המכריע להפסד, ורמת הרשלנות הנדרשת כדי להביא לפיצוי התובע על הפסדיו ,צריכה להיות פחותה יותר ,גם בשל הרצון לחזק את אלמנט ההרתעה. המצב עשוי להיות שונה במצב בו ברור מלכתחילה כי למנהל אין רישיון והלקוח בכל זאת בוחר בו מסיבות אחרות כגון מומחיות מיוחדת או שיטת ניהול "לא קונבנציונאלית".

אמנם לא בטוח כלל כי אם אותו תובע היה מנסה להוכיח את הרשלנות בניהול התיק, היה מצליח בכך אך יתכן כי עצם העובדה כי למנהל התיק לא היה רישיון והוא לא היה מודע ורגיש דיו לחובות המוטלות על מנהל מורשה מכוח החוק, היא כשלעצמה הוותה סוג של רשלנות ותרמה את חלקה להפסדים הכבדים שנגרמו לתובע.

אז מה אפשר להסיק מכל הסיפור ?

זה כבר די ברור : בדקו היטב אם ליועץ ההשקעות או למנהל התיקים יש רישיון תקף.

במידה ואין לו הסיקו את המסקנות או לחלופין, דאגו לאיזו שהיא בטוחה שתבטיח במידה זו או אחרת את יכולתכם לתבוע בעבור נזק שעלול להיגרם לכם. ליועצי השקעות ומנהלי תיקים מורשים ישנו ביטוח אחריות מקצועית המבטיח כי במידה ויינתן נגדם פסק דין לפיצוי בגין רשלנות, יהיה מהיכן להיפרע.

הוכחת רשלנות בתיקי השקעות וייעוץ השקעות אינה פשוטה והיא דורשת ידע והבנה מקצועית רבה ומומחיות מיוחדת. על כל פנים בין אם אתם נעזרים ביועץ השקעות ובין אם כספכם מנוהל אצל מנהל תיקים, כדאי מאד שהיועץ יהיה מורשה וכפופים להוראות החוק ויחולו עליהם חובות מוגברות של אחריות וזהירות כלפי הלקוח.

ניהול תיקי השקעות ללא רישיון. פסק דין חדש

נתקבלה תביעה, בה ייצג המשרד את התובע, כנגד חברת השקעות שפעלה ללא רישיון וכנגד מנהלה תוך חיובם במלא ההפסד שנגרם לתובע.

בית המשפט פסק כי הנתבעים 1 ו 2 הפרו את הוראות חוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,שיווק השקעות וניהול תיקי השקעות ( חוק הייעוץ ) במספר מישורים מהותיים וכי הפרו את חובת הנאמנות והשליחות כלפי התובע תוך הסתרת מידע מהותי להשקעה .

נקבע כי מאחר והנתבעים לא יידעו את התובע כי הם פועלים ללא רישיון לניהול תיקי השקעות וכי הם מקבלים החזרי עמלות בגין ביצוע פעולות בניירות ערך, בניגוד לחובת היידוע הקבועה בחוק הייעוץ , הרי שמדובר בפגמים מהותיים היורדים לשורש ההתקשרות בין הצדדים והמצדיקים ביטול ההסכם על ידי התובע והשבת כל הכספים שאבדו במסגרת "ניהול הכספים" בשוק ההון האמריקאי.

בית המשפט קבע כי גם אם היה סבור כי למרות הפגמים שבהתקשרות עדיין היה התובע מתקשר עם הנתבעים בהסכם ,עדיין הוא זכאי לפיצוי מלא משיקולי הרתעה ומדיניות משפטית ראויה. יצוין בגילוי נאות כי במסגרת ההליך נתבע גם מנהל ושותף בחברה שסיפקה את פלטפורמת המסחר בארה"ב מסגרתה נוהלו הכספים. התביעה כנגדו נדחתה כשבית המשפט קבע כי החברה שניהל שמשה "כצינור" להעברת הוראות מסחר לבורסה וכי לא הוכח כי ניתן להטיל עליה אחריות בנסיבות העניין.

יצוין כי במקרים דומים בעבר נקבע כי עצם היותו של מנהל התיק ללא רישיון אינה בהכרח מצדיקה פיצוי לתובעים שכן בדרך כלל יש צורך בקשר סיבתי בין היעדר הרישיון והפרות חוק הייעוץ ,לבין אבדן הכספים.  ראה הרחבה על הנושא בפוסט ישן שלי. עם זאת במקרה הנדון הוכח כי עצם ההתקשרות נבעה מאמון התובע כי הנתבעים פועלים בהתאם לחוק וכי הם נתונים לפיקוח. נסיבות אלו יצרו את הקשר הסיבתי הנדרש . כפי שצוין לעיל ובפסק הדין ,בית המשפט קבע כי בנסיבות העניין גם אם לא היה מוכח הקשר הסיבתי במלואו עדיין היה התובע זכאי לפיצויי "ביטול" משיקולי הרתעה ומדיניות משפטית.

בית המשפט קבע  כי :

"88. הפרת החובה ליידע את הלקוח (התובע) ביחס לשני העניינים – העדר רישיון לניהול תיקים והחזר העמלות שמקבלים הנתבעים בגין כל פעולה ושיעורו – הם עניינים מהותיים, שעומדים ביסוד כינון יחסי השליחות בין התובע לבין הנתבעים. הפרת חובת הגילוי באשר להם, משמיטה את הקרקע תחת יחסי השליחות, באופן שמזכה את התובע בסעד של "פיצויי ביטול". אציין, למען הזהירות והסדר הטוב, כי בנסיבות העניין לא מצאתי צורך לדון בתוצאתו של אחד הפגמים הללו בלבד…"

"בענייננו, הוכח כי התובע לא היה מתקשר עם הנתבעים לולא הסתירו ממנו שהם פועלים ללא רישיון ולולא הסתירו ממנו שהם זכאים להחזר עמלה כפונקציה של מספר הפעולות שנעשו בחשבון. התובע חזר על כך לאורך חקירתו הנגדית ועדותו בעניין זה הייתה משכנעת ומהימנה (ראו ס' 24 לעיל).

93. מעבר לכך, גם אילולא הוכח האמור, וגם אם אניח, כי מצויים אנו בתחום האפור שבו אין הסיבתיות ברורה וייתכן שאילו גילו לתובע את מלוא המידע היה מתקשר עם הנתבעים או שהיה מתקשר עם אדם אחר וקיימת אפשרות סבירה שהיה מפסיד את כספו וכיוצ"ב – יש לפסוק במקרה דנא פיצוי המחזיר את המצב לקדמותו ערב ההתקשרות…"

ת"א 20382-01-11 .חדד נ אייץ' בי המומחים לניהול השקעות עולמיות במינוף בע"מ ואח'. בית המשפט השלום בראשון לציון.

אחריות הבנק להפסדי לקוחות בבורסה – שוק ההון

 

סוחרים בני"ע ערך בבנק ונגרמו לכם הפסדים ? יתכן ומגיע לכם פיצוי .

 

רבים מלקוחות הבנקים מנהלים חשבונות ניירות ערך לצד הפעילות הרגילה בעו"ש. בדרך כלל מדובר בפיקדונות או בתיקי ניירות ערך המיועדים להשקעה לטווח הבינוני ארוך. פיקדונות אילו משמשים גם כבטוחות למתן אשראי או הלוואות ללקוחות למימון פעילותם העסקית או לניהול משקי הבית.

 

אבל ישנם גם כאלו המנהלים בחשבונם פעילות מסחר ענפה בניירות ערך ומכשירים פיננסיים מסוכנים יותר כמו אופציות ונגזרים וקונים ומוכרים בתדירות גבוהה במטרה להניב רווחים בטווח הקצר. תוצאת הלוואי של הפעילות היא תשלום עמלות יפות לבנק והעשויות להסתכם במקרים מסוימים ( כמו למשל פעילות מסחר בבורסות בחו"ל ) בסכומים גבוהים מאד.

 

לעתים נגרמים ללקוחות הפסדים כבדים בשוק ההון כתוצאה מפעילות מסחר אגרסיבית שכזו. ברוב המקרים האשמה היא של הלקוח בלבד שהיה מודע לסיכונים שבפעילות זו אך ישנם גם מקרים בהם הנסיבות שונות. לעתים קורה כי לקוח "נגרר" או "מתומרן" ע"י הבנק לייצר פעילות מסחר הרווחית מאד לבנק תוך מתן אשראי בתנאים נוחים ושימוש באמצעי "פיתוי" שונים .

 

מאחר והלקוח הוא זה שמבצע את הפעולות ,שכן לבנקים אסור לנהל תיקי השקעות או לקבל החלטות השקעה בעצמם עבור הלקוח, לכאורה היקף האחריות של הבנקים להפסדים שנגרמו ללקוח הוא מוגבל למדי . עם זאת ישנם מקרים בהם הדברים אינם כה פשוטים ובנסיבות מסוימות יש להטיל על הבנק אחריות בהיקף כזה או אחר להפסדי הלקוח .

 

 

הבנק חב חובת זהירות מיוחדת כלפי לקוחותיו.

 

המסגרת הנורמטיבית החולשת על היחסים בין בנק ללקוח מתווית ע"י מגוון רחב של הוראות וחוקים הבאים להסדיר את מערכת היחסים בין הבנק ללקוח והמגדירות את חובת האמון והזהירות של הבנק. חובה זו נובעת ממעמדו המיוחד של הבנק שהוגדר ע”י בתי המשפט "כסוכנות חברתית" בעלת כוח והשפעה רבים בחיי הכלכלה והמסחר.

כך למשל חוק הבנקאות (שירות ללקוח) נועד להבטיח כי הבנקים ינהגו בציבור הלקוחות בהגינות ולא יעשו שימוש לרעה במעמדם נוכח פערי הכוחות והידע הקיימים בדרך כלל בין הבנק לבין הלקוחות כמקבלי שירות.

וגם החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות ,בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות , התשנ"ה – 1995  ( “חוק הייעוץ " ).מתייחס לשליחות המיוחדת של הבנקים ויועצי ההשקעות החבים בחובת זהירות מוגברת כלפי לקוחותיהם .

 

כך למשל הוראת סעיף 20 לחוק המתייחסת לחובת הזהירות של הבנק כלפי הלקוח:

 

"בעל רישיון ינהג בעיסוקו בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות, וינקוט את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו”.

 

 

כמו כן במהלך השנים נקבעו ע"י בתי משפט נורמות משפטיות רבות המטילות על הבנק חובת נאמנות וחובה מוגברת של זהירות ותום לב. נקבע כי לבנק יתרון מובנה ביחסיו מול הלקוח ומשכך הוא כפוף לחובות מוגברות שעיקרן הוא בדרישות מוגברות של תוםלב, נאמנות זהירות, וגילוי נאות של הבנק כלפי לקוחותיו,

 

ניגוד האינטרסים בין הבנק ללקוח

 

מעצם טבעם ואופי הפעילות שלהם הבנקים נמצאים בניגוד אינטרסים מובנה אל מול לקוחותיהם ולשם כך נקבעו ההוראות והכללים שציינתי לעיל הבאים להגן על האינטרסים של הלקוחות. עם זאת ישנם מצבים בהם ניגוד האינטרסים המובנה חורג מן הסביר והופך להיות קיצוני במובן בו הבנק מעדיף באופן מובהק את טובתו על פני טובת הלקוח.

 

בתיק מעניין שנפסק לאחרונה בבית המשפט השלום בחיפה תא 26147/01 – נבחנה מידת אחיות הבנק להפסדיו של הלקוח בשוק ההון .

 

באותו מקרה התבררה תביעתו של לקוח שסחר בני"ע ובאופציות והפסיד את כל כספו.

 

 הלקוח תבע את הבנק בגין רשלנות בכך שאפשר לו לסחור בני"ע ובמכשירים פיננסיים מסוכנים במיוחד כשהוא מודע למצבו הבריאותי והנפשי הרעוע. כמו כן טען כי הבנק הפעיל עליו לחצים על מנת שייצר פעילות מסחר בנ"ע כשהוא מודע לכך כי הוא חסר הבנה ובקיאות בתחום , קל וחומר בתחום המסחר באופציות .

 התובע טען כי חובתו של הבנק בנסיבות אילו הייתה למנוע ממנו לפעול כפי שפעל ועל כן עליו לפצותו בסכום הפסדיו.

במהלך המשפט התברר כי הבנק אכן קיבל את הרושם שהתובע התייחס למסחר באופציות מעו"ף כאל קזינו תוך שהוא מבצע פעולות ללא כל הגיון ברור והנחזות כהימור לכל דבר. עם זאת לא מנע ממנו להמשיך בפעילות ואף הגדיל בשלב מסוים את גובה העמלות שהתובע שילם , כביכול בניסיון למנוע ממנו מלהמשיך.

הבנק לא מנע מן התובע מלהמשיך ולהפסיד עד לנקודה בה כספו של התובע אבד והוא אף נותר חייב לבנק כספים בגין אשראי ששימש אותו לפעילות המסחר.

בנסיבות אלו ברור כי הבנק נכשל בשמירה על האינטרסים של הלקוח . הבנק הפיק רווחים נאים מהפסדיו של הלקוח באמצעות גביית עמלות וריביות וככל שהפסדי הלכו והתגברו כך גדלו רווחי הבנק.

ניגוד האינטרסים היה מובהק במידה כזו כך שלמעשה הבנק הפר את חובת האמון והזהירות שלו כלפי הלקוח.

וכדברי בית המשפט :

 


 

" בהתאם לכללים שהותוו בחוק ההשקעות חייב הבנק לדאוג לא רק לאינטרסים הכלכליים שלו אלא גם, ואולי בראש ובראשונה, לאינטרסים של מי שפועל בתוך שעריו. בשל הסיכונים הכרוכים בעסקאות בשוק ההון וכפועל יוצא הנזק שעלול להיגרם למי שנוטל חלק במסחר בו, לא כל שכן למי שאינו בקי בתחום, הטיל חוק ההשקעות חובה על הבנק להתערב ולהזהיר את לקוחו לבל יבצע פעולות העלולות לסכן את השקעותיו העובדה שכבר בתחילת פעילותו הפגין א' חוסר שיקול דעת שעה שביצע עסקאות ספקולטיביות שסיכנו את כספו תוך התייחסות למסחר באופציות מעו"ף כמעין קזינושהמעיט, גם זאת לגרסתם, בערכו של הייעוץ בבצעו את רוב הפעולות בעצמו או תוך התעלמות מהייעוץ שניתן לו, הייתה צריכה להדליק נורה אדומה אצל פקידי הבנק...”

התאמת השירות ללקוח וצרכיו

 

על פי החוק בזמן מתן הייעוץ ללקוח על הבנק להזהיר את הלקוח מפני ביצוע פעולות מסוכנות ו/או שאינן מתאימות לפרופיל שלו ולצרכיו המיוחדים. עליו להתאים את השרות הניתן ללקוח באופן פרטני ולהסביר לו היטב את הסיכונים הכרוכים בכל פעולה ופעולה. בנוסף על הבנק לתעד ברישום את פעולות הייעוץ ואת הפרטים שנמסרים לו ע"י הלקוח בהקשר זה.

 

לכך מתייחס סעיף 12 לחוק הייעוץ :

"בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו,…”.

במקרה שלעיל הבנק אמנם הזהיר במידה זו או אחרת את התובע אך לא עמד בחובת הזהירות הנדרשת "המרחפת" במסגרת ציר הזמן מעל הפעילות המתמשכת של אותו לקוח מתוך רצון למקסם את רווחיו.

בסופו של דבר התביעה נדחתה ברובה. למרות שביהמ"ש הכיר ברשלנות הבנק ובאחריותו להפסדי התובע ,דחה את התביעה בנימוק כי התובע ביקש "להחזיר את המצב לקדמותו" ,אך לא הצליח להוכיח בצורה ברורה את נזקיו . הוא קיבל פיצוי מסוים על נזק נפשי ועגמת נפש שנגרמה לו.

הבנקים ,כצפוי, “לא אוהבים" פסקי דין כאלו מטעמים מובנים ( גם עורכי הדין המייצגים בנקים מעדיפים פסיקה שמרנית יותר. הרחבת חובת הזהירות של הבנק למקרים כגון אילו תאלץ אותם לעבוד קשה יותר ).

המקרה הנ"ל מצטרף לשורה של פסקי דין שנתנו בעת האחרונה בהם ניכרת נטייה להרחיב את חובתם של הבנקים כלפי לקוחותיהם תוך חידוד והדגשת הזהירות המיוחדת בה הם חבים מכוח כוחם ומעמדם .

 

ומה לגבי בנק המעודד את הלקוח להשקיע ולסחור בשוק ההון והלקוח מפסיד את כספו ?

 

מקרה אחר בו טיפלתי לאחרונה והדומה מאד בנסיבותיו ,הוא של לקוח חסר רקע והבנה בשוק ההון שהפקיד את כספו למטרת חסכון . לאחר זמן "השפיע" הבנק עליו להתחיל ולבצע פעילות בניירות ערך. אט אט החל הלקוח ,בעידוד הבנק שהעמיד לשם כך מסגרת אשראי מיוחדת ,לייצר פעילות משמעותית של מסחר רווי עמלות תוך שכספו הולך ונשחק בקצב מהיר . בסופו של דבר הכסף אבד ונותרו חובות לבנק.

לאורך תקופה ארוכה הבנק נמנע מלהתערב או להתריע בפני הלקוח כי עליו לבחון ולהעריך את מצב השקעותיו ואת אופי הפעילות וידע כי סביר להניח שלא יצליח להחזיר את הפסדיו. הבנק היה שרוי בניגוד אינטרסים מובהק שכן אותו לקוח העביר "בדלת האחורית" ובאופן שיטתי ,סכומי כסף ניכרים מהפיקדון ,אל הבנק בצורה של עמלות בגין ביצוע פעולות בני"ע.

בנסיבות שכאלו יתכן כי ניתן לומר כי הבנק התעשר "על גבו" של הלקוח תוך שהוא מפר את חובתו לשמור על האינטרסים שלו זאת בנוסף להפרת חובת הזהירות שלו כלפיו.

 

שאלת הקשר הסיבתי

 

כדי להטיל אחריות נזיקית על הבנק להפסדי לקוחותיו בין היתר יש צורך להוכיח את הקשר הסיבתי בין התנהגות הבנק לבין הנזק שנגרם. כמו כן יש צורך להוכיח את הנזק בצורה הניתנת למדידה הגיונית.

במקרים לעיל ניתן בהחלט לעמוד על הקשר שבין המעשה או המחדל של הבנק לבין הנזק.

במקרה הראשון, במידה והבנק לא היה מתיר ללקוח לסחור במכשירים מסוכנים כגון אופציות ובמקרה השני ,מזהיר את הלקוח באופן ברור מפני פעילות מסחר תוך תיעוד הייעוץ והאזהרה תוך המנעות מלאשר מסגרת אשראי , ההפסדים לא היו מתרחשים. כמו כן במידה והבנק היה פועל ומפסיק את הפעילות המזיקה תוך סגירת ברז האשראי ,ההפסדים היו מוגבלים בהיקפם ורובם היה נמנע.

באשר לנזק זו נקודה בעייתית יותר שכן לא תמיד ניתן לאמוד בבירור את שיעור ההפסדים הנובעים ממעשה או מחדל נמשך של הבנק ולעתים קשה להפריד בין הפסדים שנגרמו בשל אשם תורם של הלקוח לבין כאילו שנגרמו בשל התנהגות הבנק. כימות הנזק תלוי בהיקף ההתרשלות ובמכלול הנסיבות.

רגולציה בתחום ה "פורקס" אינה מספיקה.

למשרד ניסיון רב בניהול תביעות הנוגעות לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות במהלכן ייצג מספר רב של משקיעים בתביעות יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד חברות ניהול תיקים וגופים פיננסיים קשורים. כמו כן המשרד מעורב בתביעות תקדימיות בנושאי אופציות בינאריות, תביעות נגד חברות פורקס  וניהול תיקים באמצעות אלגוטריידינג .

בימים האחרונים פורסם בעיתונות הכלכלית כי חברה גדולה העוסקת במסחר במט"ח הגיעה להסכם פשרה בתביעות שהוגשו נגדה ע"י לקוחות שנגרמו להם הפסדים כבדים כתוצאה מההתקשרות עמה.


לא אלאה בפרטים , מי שקרא הבין ,אך מה שכן רלוונטי הוא מידת ההשפעה שתהיה להסדר הזה על שוק הפורקס בכללותו וחשוב מכך עד כמה זה ישפיע ( אם בכלל ) על החברות הפועלות בתחומים דומים הקשורים למסחר במכשירים פיננסיים ובראש ובראשונה ,החברות העוסקות בלימוד ואספקת פלטפורמות מסחר בתחום המניות והחוזים העתידיים.


לכאורה עצם ההגעה לפשרה במסגרתה ייושבו התביעות כנגד החברה ויפסקו ההליכים מונעת מתן פסק דין אפשרי כנגד החברה . פסיקה שעשויה לזעזע ,כדברי הכתבה ,את שוק הפורקס ולהביא "למבול תביעות" נוספות גם כנגד החברה הזו וגם כנגד חברות אחרות בתחום. ניתן גם להניח שהחברה העריכה כי ביהמ"ש אכן עשוי לפסוק כנגדה ולכן ,לאחר התדיינות לא קצרה ומאבק גם בזירה התקשורתית,העדיפה "למזער נזקים" .


לדעתי גם אם התביעות הנוכחיות יושבו עדיין הסיכונים העומדים בפני החברות הללו, הפועלות בתחום בעייתי ושנוי במחלוקת ,לא חלפו ונראה כי בעקבות הפשרה הנוכחית אך ילכו ויתגברו. האמור עשוי גם להשפיע על חברות הפועלות בתחומים משיקים של שרותי המסחר במכשירים פיננסיים אחרים כמו מניות וחוזים עתידיים.


כיצד ומדוע זה עשוי להשפיע על חברות אלו ? כדי לענות על כך יש צורך להבין היכן טמונה הבעייתיות שבפעילותן. להלן מספר גורמים המאפיינים אותן.


ראשית ,המסחר במכשירים פיננסים , הן "פשוטים" ( כגון מניות ) ומורכבים יותר ( כמו אופציות וחוזים עתידיים) טומן בחובו סיכון רב. ככל שטווח הזמן בו פועלים קצר יותר למשל במסחר יומי במניות או מסחר במט"ח כך גדל הסיכוי להפסדים ,בעיקר, אך לא רק ,בשל סכומי העמלות המצטברים והולכים ככל שהפעילות אינטנסיבית יותר והמגיעים לכיסם של החברות בין אם במישרין ובין אם בעקיפין .

בפרסומיהן השונים דואגות החברות לציין כי מדובר בתחום הטומן בחובו סיכון רב וכי הפסדים עלולים להיגרם אך לא בטוח שבכך הן יוצאות ידי חובתן ,זאת בשל המאפיין הבא שלהן והוא קהל היעד.


קהל היעד הוא בדרך כלל סוחרים מתחילים או סוחרים חסרי ידע וניסיון מספיקים.


כדי להתגבר על "הבעיה" מציעות החברות קורסים והדרכות ,בין אם בסיסיות ובין אם "מתקדמות יותר" שבמסגרתן החניכים עוברים הדרכה על פלטפורמת מסחר של החברה עצמה או של חברות קשורות אליה עסקית.


מדוע סוחרים חסרי ניסיון ? סוחרים מנוסים אינם זקוקים לשירותי הדרכה ולימוד ובדרך כלל בוחרים את הפלטפורמה הטובה ביותר עבורם שהיא כמעט תמיד ,חברות ברוקרים גדולות ומבוססות בארה"ב איתן הם עובדים באופן ישיר וללא מתווכים בדרך.


ברוב המקרים הלקוחות אינם מבינים ומכירים את התחום וחלקם הגדול שבוי בתפיסה כי המסחר במניות או מכשירים פיננסים פשוט יחסית ואינו דורש מיומנות ומומחיות יוצאת דופן. במובנים מסוימים קהל זה הוא "טרף קל" לחברות הללו בשל פערי הידע וההבנה ,הן של האלמנטים הטכניים של המסחר,הן של הסיכון והרגישות לסיכון והן מבחינת העדר היכולת להבחין בין מה נכון ואפשרי להשיג ביחס לתמונה הנמסרת להם ומה לא.


הבעיה הגדולה ביותר היא שרוב הלקוחות הללו אינם מודעים לכך כי סיכויי ההצלחה שלהם במסחר קצר טווח נמוכים וכי קיים פער גדול מאד בין הציפיות לבין המציאות.


במובן הזה האזהרה הניתנת ע"י החברות מפני הסיכון שבפעילות הפיננסית הזו היא די חסרת משמעות מעשית מכיוון שבחלק מן המקרים לאורך כל שלבי ההתקשרות עם החברות הן בזמן הגיוס והן בזמן הלימוד והמסחר עצמו מקבלים הסוחרים המתחילים את התחושה כי יש להם סיכוי אמיתי להצליח אך למעשה הנסיון הוכיח כי אין זה כך ובסופו של דבר חלקם הגדול מתפכח ופורש


העובדה שחברת הפורקס נתבעו והסכימו להתפשר מעידה על הבעייתיות שבתחום הקיימת במידה לא מועטה, כאמור, גם בקרב החברות העוסקות במסחר ה "רגיל" . מספיק להיחשף לפרסומים של חלק מהחברות היוצרות תחושה שהמסחר קל ופשוט ודורש השקעה מועטה של זמן ומשאבים כדי להבין את הבעייתיות שבתחום זה .


מאפיין נוסף הוא ניגודי האינטרסים שקיימים בין החברות לבין לקוחותיהם ,ניתן להניח שניגודי האינטרסים הללו עמדו בבסיס התביעות נגד חברות הפורקס ואף הביאו את הרשות לניירות ערך לפעול להסדרת העיסוק בתחום.

לחברות ישנו אינטרס עסקי ברור כי הסוחרים יסחרו כמה שיותר ולטווח הקצר כדי שייצרו כמה שיותר עמלות מסחר הזורמות לכיסי החברה. למעשה "הכסף הגדול" נמצא בעמלות וקורסי ההדרכה למיניהם נועדו כדי להכניס כמה שיותר פעילים שייצרו כמה שיותר עמלות ורווחים לחברה. ניגוד האינטרסים כאן ברור.

לטענה המצויה והלכאורה הגיונית כי לחברה אין אינטרס שהסוחר יפסיד, מכיוון שבכך היא תפסיד את הלקוח ,אין בסיס מכיוון שהניסיון הוכיח כי ברוב המקרים אין לסוחר המתחיל סיכוי רב מלכתחילה ,קל וחומר אם הוא סוחר במכשירים ממונפים כגון חוזים עתידיים כך שבמוקדם או במאוחר יפסיד את כספו ,כולו או חלקו.


החברות מודעות לכך אך למעשה גם אם הן מעוניינות כי הסוחר המתחיל יצליח וירוויח הרי שאין הן יכולות לשפר באמת את מצבו . סיכוייו הם מלכתחילה נמוכים כשהוא צריך להתמודד בשיטות מסחר אגרסיבית וקצרת טווח אל מול שחקנים מנוסים ומתוחכמים ממנו לאין שיעור.


שיווק אגרסיבי .


בשוק רווי תחרות כמו בשוק חברות המסחר והפורקס יש צורך להשתמש באמצעים שיווקיים אגרסיביים על מנת לגייס לקוחות חדשים. מן האמור לעיל ניתן להבין כי אופיים של הפרסומים עשוי להיות בעייתי מבחינת המצג הנוצר בקרב הלקוחות הפוטנציאליים. כצפוי יהיו לקוחות שיחושו פגועים מהתנהלות החברות כלפיהם ויחושו צורך לשתף אחרים במצוקתם ולבקר את פעילות החברות בעיקר דרך מדיות חברתיות.


במקרים מסוימים נתקלים המבקרים המביעים את תחושותיהם ותסכוליהם בתגובות חריפות מצד חברה זו או אחרת הבאה לידי ביטוי בדרך כלל בדרישה תקיפה להסרת הביקורת שנכתבה כלפיה.


בחלק מן המקרים מדובר בביקורת עניינית ולגיטימית שאינה מופנית דווקא כלפי חברה מסוימת אך לא תמיד החברות עושות את האבחנה הזו מתוך התפיסה השגויה כי יש למנוע כל ביקורת העשויה לפגוע בתדמיתן אל מול האזרח הפשוט שחש נפגע ממנה.


אישית נתקלתי לא אחת בבקשת עצה מגולשים ש"למדו להכיר מקרוב" את תגובתן של החברות. במקרים רבים האיום עובד , במקרים אחרים החברות , בחכמתן ,"סוגרות את זה בשקט" ובמקרים קיצוניים כמו במקרה האמור בכתבה על חברת הפורקס ,זה מגיע לבית המשפט בדמות תביעות הדדיות .


כך או כך על החברות הפועלות בתחום להבין כי בסופו של דבר שיטות אגרסיביות ותקיפות תהיינה בעוכריהן ועשויות לגרום להן בעקיפין לנזק תדמיתי. סביר להניח שגם החברות הפועלות בתחומים משיקים לתחום המסחר במט"ח "הסובלות" ממאפיינים דומים הקשורים לפעילותן , תושפענה מהלך הרוחות המשתקף בכתבה ויתכן כי אט אט יחלו הרשויות לבחון ביתר רצינות את הצורך בהסדרת הפיקוח גם עליהן .

חיבוץ עמלות בתיק ההשקעות

 

שליש מתיק ההשקעות שלכם "הלך" על עמלות לברוקר ? – אולי יש כאן "חיבוץ"

 

רבים מקרב הציבור מנהלים תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים או בית השקעות. זה נוח ,חוסך זמן , וממילא רוב הציבור מאמין כי יש לתת "למקצוענים" לנהל את הכסף ולא לעשות זאת בעצמו. האמונה הרווחת היא שמי שזו העבודה שלו , יעשה זאת טוב יותר מהלקוח הממוצע חסר הידע והניסיון .

העובדה שמדובר "בכסף של אחרים" גם מנטרלת את האלמנט הפסיכולוגי של ניהול הכסף של עצמך כי הרי רוב האנשים אינם מסוגלים לחשוב ולפעול בצורה רציונלית כשמדובר בכסף שלהם. הרעיון הוא שרק מי שלא מסכן את כספו שלו ,יעשה זאת כמו שצריך.

אם המשפט הזה מעורר גבה אצל חלקכם זה די מובן. במובנים מסוימים המשפט האחרון הוא למעשה אוקסימורון. דבר והיפוכו. מדוע ?

 

מי שמנהל את כספם של אחרים אמנם אינו "מחובר" רגשית לכסף ואמור לפעול באופן אובייקטיבי לחלוטין אך לצד הניתוק הפסיכולוגי המהווה יתרון , עומד גם החיסרון הנובע ממנו והוא חוסר הרגישות להפסד וללקיחת סיכונים. כשהכסף לא שלך קל לך לסכן אותו וגם אין לך בעיה להפסיד. רק מנהל השקעות רציני ומנוסה יכול לשלוט באלמנט הזה ולא להניח לו לפגוע בשיקול הדעת .

מניסיוני האישי בענף הפיננסים זו אינה משימה פשוטה. רבים מבין מנהלי ההשקעות, רבים מדי אולי, אינם רגישים מספיק לניהול הסיכון כשהם מנהלים את כספם של אחרים. חוסר הרגישות האמור נובע במקרים חריגים ( שאינן מעידים בשום אופן על הכלל ) גם מפעולה מכוונת שמטרתה להעשיר את כיסו של המנהל בדרכים מתוחכמות ולא תמיד חוקיות שעל אחד המאפיינים שלהם , ה”חיבוץ” ארחיב כאן.

 

רובו של הציבור אינו יודע או מודע לניגודי האינטרסים בין מנהל התיקים והלקוח.

הניגודים הללו קיימים במספר מישורים ומהווים נקודה בעייתית אצל מנהלים בעלי רגישות אתית נמוכה. הכנסתו "הגלויה" של המנהל ( הגלויה ללקוח ) באה מדמי הניהול שהלקוח משלם כאחוז משווי התיק מדי חודש. כיום , בשל התחרות החריפה בין בתי ההשקעות קיימת מגמה של ירידה בדמי הניהול לרמות נמוכות מאד.

 

ע"פ החוק להסדרת העיסוק בייעוץ השקעות וניהול תיקי השקעות ,תשנ”ה – 1995, מנהלי תיקים בשוק ההון אינם מורשים לגבות שכר ע"פ תוצאות אלא דמי ניהול הנגזרים מגובה התיק . ההיגיון העומד מאחורי האיסור הוא שמתן היתר לגבות שכר תלוי תוצאות יביא ללקיחת סיכונים מיותרים ע"י מנהלי התיקים , מה שיגרום בהכרח להפסדים ללקוחות.

ההיגיון העומד מאחורי גביית דמי ניהול התלויים בגובה התיק הוא שאם המנהל יצליח ושווי התיק יעלה , כך יעלה גם סכום דמי הניהול הנגבים מדי חודש בחדשו. לכאורה זה פותר את ניגודי האינטרסים אך זתסלחו לי אם אומר כי זה יהיה קצת נאיבי לחשוב כי אלו הן ההכנסות היחידות של מנהלי התיקים.

 

"החזרי" עמלות – תמריץ לביצוע פעולות סרק בתיק ההשקעות.

 

כיוון שדמי הניהול הם בדר"כ נמוכים מאד על הברוקרים "להשלים " את החסר בדרכים אחרות.

האם ידעתם כי מנהלי תיקים מקבלים החזר עמלות מהבנק או חבר הבורסה בו נמצא חשבונו של הלקוח על כל פעולה שנעשית בתיק הלקוח ?

אכן כן. במקרים רבים סכומי העמלות המשולמים ע"י הלקוח "תמורת" ביצוע פעולות בני"ע ( הנעשות כאמור על פי שקול הדעת של מנהל התיקים ) , עולים בהרבה על סכום דמי הניהול הנגבים ממנו בעבור ניהול התיק.

במקרים חריגים ובלתי תקינים סכום העמלות הכולל הנגבה מתיקו של הלקוח מהווה עשרות אחוזים משווי התיק ולמעשה "אוכל" ומכלה ,לאט אך בבטחה ,את תיק ההשקעות.

במקרים קיצוניים מאד שהגיעו לבתי המשפט סכום העמלות אף השתווה לגובה התיק ! או במלים פשוטות ,הברוקר "העביר" ע"י ביצוע פעולות סרק בתיק ,את רוב רובו של תיק הלקוח אל כיסו "בדלת האחורית" וגזל מן הלקוח את כל סכום השקעתו.

 

חיבוץ

 

פעולה זו בה מבוצעות פעולות סרק מיותרות בחשבונו של הלקוח אשר כל מטרתן היא לחייב את הלקוח בעמלות רבות שחלקן או כולן ,מגיע בסופו של דבר לכיסו של מנהל התיקים נקראת במונחי שוק ההון בשם חיבוץ.

  

מהם מאפייני "החיבוץ" ?

 

על פי פסיקת בתי המשפט בארה"ב , שיושמה גם בארץ , ישנם שלושה אלמנטים שצריכים להתקיים : הראשון היא אלמנט השליטה של מנהל התיק בחשבון . אלמנט זה מתקיים כתנאי בסיסי בהתקשרות בין הלקוח למנהל מכוח ההיתר וייפוי הכוח שנותן הלקוח למנהל התיקים לפעול בחשבונו ובדר”כ קלה להוכחה.

 

השני הוא הוכחת היקף פעילות יוצאת דופן בני"ע החורגת באופן קיצוני ממטרות ההשקעה ומן ההיתר שקיבל המנהל מן הלקוח כמו גם יחס בלתי הגיוני בין גובה התיק לסכום העמלות שנגבו .

 

האלמנט השלישי הוא שמנהל התיקים פעל בכוונה תחילה על מנת להונות את הלקוח ולחייבו בעמלות תוך ביצוע פעולות סרק והתעלמות מטובתו .

 

ישנן מספר דרכים ומבחנים בהם ניתן להיעזר כדי לנסות ולהוכיח כי בוצעה בתיק פעילות חריגה וכי שיעור והיקף הפעולות אינו סביר ויוצר את הרושם כי מטרתו העיקרית של המנהל היא חיוב הלקוח בעמלות יתר . אחד מהם הוא היחס בין סכום העמלות לבין גובה התיק. במידה והיחס אינו סביר או הגיוני והפעולות שבוצעו הניבו הפסדים שיטתיים קיים חשש מהותי כי בוצע חיבוץ.

בשנים האחרונות נדונו בבתי המשפט מספר מקרים בהם טען התובע לחיבוץ עמלות שנעשה בתיקו ע"י מנהל התיקים. פס"ד מעניין ומנחה ניתן בבית משפט השלום בתל אביב בשנת 2001 בתיק אזרחי 050930/98 ע"י כב' השופט קובי ורדי.

במקרה זה נדונה תביעה של לקוח שהוכיח כי סך כל העמלות ודמי הניהול שנגבו מחשבונו הגיעו לכדי 40% מגובה הסכום שהפקיד בידי מנהל התיקים. כמו כן מצא המומחה מטעם התובע כי בוצע היקף עצום של פעולות בטווח זמן קצר מאד – לעתים בהפרש של יום זה מזה ושלא היה ניתן למצוא בהם כל הגיון . מנהל התיקים לא הצליח להסביר את ההיגיון שמחורי פעילותו ולכן חויב להחזיר לתובע את מלא סכום העמלות וההפסדים שנגרמו כתוצאה מהחיבוץ.

 

וכך קבע השופט :

" ….אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון ….. בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע עלידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות …"

 

"…בבדיקת הפעולות בחשבון נמצאו מספר לא מבוטל של "פעולות תמוהות" בהם נקנו ונמכרו מניות בהפרש של יום בין עסקה אחת לשניה ואף באותו היום, וזאת ללא כל חסר או הצדקה כלכלית לפעולות, התוצאה מפעולות אלו הייתה בד"כ הפסד לתובע …."

 

מה נדרש כדי להוכיח את החיבוץ ?

 

לענין זה השופט קבע כי :

" …. ההוכחה קשה שבעתיים כאשר מדובר במספר רב של פעולות אשר רישום מדויק לגבי הרציונל לביצועם והשיקולים בבסיסם אינו במסגרת מטען הידע של התובע. ….

 

אך הוסיף ואמר כי :

 

"…בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות עלפי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) – כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, …"

 

מנהל התיקים לא הצליח להוכיח את ההיגיון שעמד מאחורי פעולותיו אך ניסה למצוא להן צידוק בבדיקת ביצועי השוק בדיעבד בטענה כי ההפסדים נגרמו מתנאי השוק. טענה זו נדחתה ובצדק מכיוון שברור כי אין כל קשר בין ביצועי השוק בבדיקה מאוחרת ( בדיקה בדיעבד "הפופולרית" בקרב מנהלי ההשקעות ) לבין קבלת החלטות בזמן אמת. הברוקר נדרש במקרה זה להסביר מה עשה בזמן אמת ומדוע . מה קרה אחר כך אינו רלוונטי.

 

מה לגבי ניהול בשיטת המסחר היומי ?

אמנם לא בכל מקרה יהיה ניתן להוכיח חיבוץ שכן לעתים יש למנהל ההשקעות הסבר למעשיו ורציונל מסוים העומד מאחורי שיטת העבודה שלו. כך למשל נקבע בפסק דין מאוחר יותר כי מאחר והוסכם בין הלקוח ומנהל התיקים כי התיק ינוהל ברמת סיכון גבוהה מאד (מתוך שאיפה להשיג תשואות גבוהות ) ובשיטת המסחר היומי ,הרי שאופן הניהול הנ"ל יוכל להצדיק ביצוע מאות ואלפי פעולות בפרק זמן קצר ,גם אם בסופו של דבר נגרם ללקוח הפסד כבד ואבדן השקעתו.

 

כדאי לסייג ולומר כי לדעתי פסיקה שכזו בעייתית מאד מכיוון שבדרך כלל מסחר יומי אינו רווחי ומניב הפסדים לרוב השחקנים. כיוון שכך ברור שלמנהל התיקים ישנו אינטרס מובהק לנהל תיק באופן הזה כך שיניב לו הכנסות גבוהות מעמלות תוך "אכילת" התיק.

 

 עצם ההגדרה של ניהול התיק באמצעות מסחר יומי משמשת למעשה כמעין מגן אפשרי מפני תביעות דומות אך היא מתעלמת לחלוטין מן העובדה כי משקיע סביר לא היה מתקשר בהסכם לניהול תיק כזה אם היה מודע לסיכויי ההצלחה הנמוכים ולאינטרס המנוגד של מנהל התיק לבצע כמה שיותר פעולות בתיק.

לדעתי פער המידע בין הצדדים במובן שבו מצד אחד מנהל התיקים יודע מראש כי לא ניתן להרוויח בשיטה זו ,בעיקר בגלל שסכום העמלות יקזז את כל הרווח אם בכלל יהיה כזה, ומצד שני חוסר ההבנה והידע של הלקוח והציפייה שלו לרווחים גבוהים שברוב המקרים הם ציפיות שווא ,פער זה כשלעצמו מהווה חסם בפני טענת הגנה של מנהל התיקים כי סוכם שהתיק יתנהל בשיטת המסחר היומי שכן מדובר למעשה בחוסר תום לב מובהק המגיע לכדי עושק ורמיה.

עברת החיבוץ אינה מוסדרת בחוקים הקיימים ואין כיום הוראה מפורשת המתייחסת לכך. החוק האמור להסדיר את תחום הפעילות והאחריות של מנהלי התיקים , הוא "חוק הייעוץ" מתייחס לכך בעקיפין בהוראת סעיף 11 הקובעת כי על מנהל השקעות לפעול לטובת הלקוח מבלי להעדיף את טובתו האישית . למרות שחיבוץ בהכרח פועל לטובת הברוקר , עדיין אין בכך כדי לתבוע את הנזק שכן ההוראה פועלת במישור המשמעתי בלבד.

אם כן במקרים אלו ,בהם מנהל התיקים עושה שימוש לרעה בסמכות שניתנה לו ,ניתן לתבוע את הנזק רק על פי עילות תביעה הנובעות מהוראות פקודת הנזיקין ובהן תרמית ,עושק ורשלנות. כמו כן ניתן לתבוע סעד מכוח דיני החוזים ולטעון כי מנהל התיקים הפר את חובת האמון שלו כלפי הלקוח בעצם עשיית החיבוץ כפי שנעשה במקרה שלעיל.

כמה עצות לסיום

כדי למנוע מצבים בהם לקוחות יפלו קרבן לחמדנותם של מנהלי השקעות לא ראויים , כשאתם באים לתת את כספכם לניהולו של מנהל השקעות , כדאי לשים לב לנקודות הבאות הן בזמן ההתקשרות החוזית עם מנהל התיקים והן במהלכה .

1. עליכם כלקוחות להגדיר באופן ברור את גבול שקול הדעת ומרחב הפעולה של מנהל התיק. יש לגם התייחס לעניין המינוף – שימוש באשראי למטרות השקעה ומסחר כשרצוי מאד לאסור על כך. יש כמובן צורך להתייחס ולהגדיר את רמת הסיכון של התיק ובמידה ומדובר בתיק סולידי מומלץ להוסיף הערה האוסרת על המנהל לבצע פעולות מסחר יומי .

2. יש לבדוק באופן תדיר את הפעולות שבוצעו בתיק ואת סך העמלות שנגבו. אם נראה לכם כי בוצע מספר פעולות חריג ולא הגיוני המנוגד למה שסוכם או שנצפה ממנהל התיקים עליכם לבקש הסברים. במידה וההסבר אינו מניח את הדעת כדאי להעביר את התיק למנהל אחר.

3. יש לבדוק אם נגרמו הפסדים בתיק ואם הם נובעים מביצוע פעולות רבות בזמן קצר. במידה ואכן נגרמו הפסדים ונראה כי הם אינם נובעים ממצב השוק אלא ממסחר קצר טווח יש לדרוש הסברים ממנהל התיק ובמקרים חריגים לפנות לקבלת בדיקה וייעוץ משפטי.

 

הנפקות בתיק ההשקעות ? לא מה שחשבתם.

 

רכישה בהנפקה לתיק ההשקעות ? לא מה שחשבתם.

אחד היתרונות שיש בניהול תיק השקעות באמצעות מנהל תיקים הוא האפשרות הנוחה לרכוש יחידות של מניות ,אג"ח וכו' שמנפיקות חברות המעוניינות לגייס כסף מהציבור , לפני שהן מתחילות להיסחר בבורסה ובמחיר האמור להיות מוזל. מנהל התיק רוכש ( או יותר נכון מתחייב לרכוש ) עבור לקוחותיו המעוניינים בכך , "יחידות בהנפקה" ( או בעגת שוק ההון : "סחורה" ) בדרך כלל , במחיר המינימום לרכישה או הקרוב לו.

איך זה עובד בקצרה

למעשה התהליך הוא שהמנהל ( חברת ניהול התיקים ) מתחייב מראש , באמצעות חברת החיתום שלו , לרכוש כמות מסוימת של יחידות במחיר מוגדר. לאחר מכן , ביום ההנפקה ,המנהל מבצע את ההזמנה בכמות שהתחייב אליה ,אלא אם ישנם קונים אחרים שמוכנים להיכנס בנעליו.

במידה וישנו ביקוש רב "לסחורה" המונפקת ישנו סיכוי כי המנהל לא יצליח לקבל את כל היחידות שהזמין או אפילו לא יקבל בכלל. במידה ואין ביקוש רב לסחורה ( בדר"כ מכיוון שהיא לא נחשבת "אטרקטיבית" מספיק בעיני שוק ההון או בגלל שהחברה פשוט אינה איכותית והסיכון הטמון בה גדול ) המנהל "יאלץ" להזמין את כל הסחורה שהתחייב לה ולפזרה בין תיקי לקוחותיו או חשבון הנוסטרו שלו. ( נוסטרו הכוונה חשבונה של החברה עצמה ).

לאחר שמסתיימת ההנפקה , בדרך כלל בשעות הצהריים בשעה מוגדרת מראש ,המתנהלת בדרך של מכרז על מחיר החבילה ( בדרך כלל מניות עם אג”ח ) או על התשואה ( בהנפקות אג”ח ) יושבים החתמים ( אלו שאחראים לשווק את הסחורה למנהלי ההשקעות ) ומחשבים מי יקבל מה ובאיזה מחיר . תוצאות ההנפקה מפורסמות באתר הרשות לני"ע בסוף היום ( למרות שבדרך כלל כבר שמסתיימת ההנפקה אפשר לקבל מושג מה התוצאות ) למחרת יודע כל מנהל תיקים כמה יקבל ממה שהזמין.

הסחורה , בין אם זה מניות , אג"ח , אג"ח להמרה או כל מכשיר פיננסי אחר ,תופיע בחשבונות הלקוחות בבנק לפי הכמות היחסית שהתקבלה.

מה קורה כשהסחורה מתחילה להיסחר בבורסה .

אם כן הסתיימה ההנפקה , הסחורה נמצאת בתיקי הלקוחות והיא מתחילה להיסחר בבורסה באופן רציף. כפי שציינתי הרעיון הכללי הוא שהלקוחות "ייהנו" מהסחורה כלומר ירוויחו מעליית שער מיד אחר כך וינצלו את האפשרות הייחודית לרכוש סחורה לפני שהיא יוצאת לשוק ובמחיר מוזל. אחרת אין כל סיבה לרכוש יחידות בהנפקה, אפשר פשוט להמתין כמה ימים ולקנות את אותה סחורה בבורסה ,כמו כל מניה או אג"ח אחר.

אבל מה קורה אם מחירי הסחורה במקום לעלות , מתחילים דווקא לרדת ? האם זה מעיד כי הסחורה אינה איכותית מספיק או שמנהל התיקים הימר לא נכון ? או אולי זה השוק שאשם ?

נעצור כאן לרגע ונבדוק מה האינטרס של מנהל התיקים לרכוש עבור לקוחותיו סחורה בהנפקה.

שוק החיתום הוא אחד המקורות הרווחיים ביותר בשוק ההון ,"כולם" נהנים ממנו ( למעשה לא כולם,זאת נבין בהמשך ) ,הן החתמים המשווקים את הסחורה ומקבלים מהחברה המנפיקה עמלה שמנה ומכובדת ,והן חברות ניהול התיקים. למעשה חברות הניהול ושאר המשקיעים המוסדיים – קרנות נאמנות ,פנסיה ,גמל וכו' ,מקבלות עמלה שמנה עבור ההתחייבות המוקדמת שלהם לרכוש סחורה בין אם זה לתיק ההשקעות של החברה עצמה ( נוסטרו ) ובין אם זה לתיקי הלקוחות.

כדאי לשים לב , התחיבות מוקדמת במחיר מוגדר ! שמשמעותה למעשה היא שגם אם המנהל לא רכש לבסוף את הסחורה ללקוחותיו בשל "ביקוש יתר" ( אחרים הציעו מחיר גבוה יותר ממה שהמנהל הציע וקיבלו עדיפות ברכישה ביום ההנפקה ) הוא את העמלה שלו יקבל בכל מקרה. ניתן להבין מיד כי למנהל כדאי כמעט תמיד להתחייב לרכוש יחידות מראש שכן יקבל תמורת ההתחייבות עמלה שמנה למדי. למעשה גם אם החברה המונפקת אינה איכותית וגם אם הסיכון שבה רב מאד עדיין משתלם למנהל להתחייב כדי לקבל את העמלה.

במידה ויתמזל מזלו , לא יצטרך לרכוש את היחידות בפועל ( אחרים ירכשו במקומו ) אך במידה ולא יהיה בר מזל ולא יהיה לסחורה ביקוש רב, הוא יאלץ לממש את ההתחייבות ולרכוש את היחידות לתיקו האישי או לתיקי לקוחותיו. הסיכון הזה קיים תמיד וקשה לדעת להעריך אותו מראש. אם המנהל "נאלץ" לרכוש סחורה לא איכותית ( או "זבל" כפי שחלק מגדירים זאת ) הוא בבעיה היות ויהיה לו קשה להפטר ממנה אחר כך .

מה קורה כשהסחורה היא "זבל" והמנהל רכש אותה לתיקו ולתיקי לקוחותיו ? כאן מתחילה הבעיה.

כפי שהבינונו כבר למנהל יש אינטרס ראשון במעלה להתחייב לרכוש יחידות בהנפקות כדי להרוויח את העמלה ומכאן הדרך להנפקה ורכישה של חברות גרועות קצרה מאד . למעשה בשל המבנה המתואר לעיל קיים ניגוד אינטרסים בין מנהלי התיקים ללקוחותיהם שכן התמריץ להתחייב לרכוש סחורה גדול מאד אך בהרבה מקרים הוא מנוגד לאינטרס של הלקוחות ( “החיילים" כפי שחלק מכנים זאת ) שכן הם אלו שלתיקיהם תירכש הסחורה הגרועה בסופו של דבר.

בשנת 2007 למשל הונפקו עשרות "חברות זבל" ,רובן בתחום הנדל"ן ורובן אינן מסוגלות כיום לפרוע את התחייבויותיהם למשקיעים ,כן אלו שרכשו את הסחורה בהנפקה . למעשה "כל מה שזז" הונפק מכיוון שהתקופה הוותה "חלון הזדמנויות " יוצא מן הכלל עבור החתמים. היו ימים בהם נספרו חמש ,שש ,שבע הנפקות ויותר הכל הלך והכל נמכר כמו לחמניות.

מה שבדרך כלל קרה אחר כך הוא שביום שהסחורה החלה להיסחר בבורסה, מחירה ירד אל מתחת למחיר ההנפקה כלומר נגרם הפסד למשקיעים. בנוסף ,ברבות מן החברות המניות שהונפקו כלל לא היו סחירות והיה קשה "להיפטר" מהן . עכב כך ,רבים ממנהלי התיקים נאלצו ,בימים הראשונים לאחר ההנפקות, למכור את הסחורה בהפסד שכן אם לא היו עושים זאת היו מסתכנים בגרימת הפסדים גדולים יותר ללקוחותיהם. ברור שמי שבסופו של דבר שילם את המחיר הוא הציבור שעבורו נרכשה הסחורה שלקוחות מנהלי התיקים הם חלק ממנו.

סיכומו של דבר

בשורה התחתונה מנהלי התיקים תמיד מרוויחים ואילו הלקוחות בהרבה מקרים מפסידים , חלקם "נתקעים" עם סחורה "זבל" לאורך שנים בלי יכולת להיפטר ממנה. ניגוד האינטרסים ברור והוא בהחלט מהווה בעיה במבנה הנוכחי של שוק ההון. רשויות הפיקוח מודעות לבעיה אך לדעתי מתקשות להתמודד עמה באופן יעיל.

מאחר ולא ניתן לצפות מהמשקיעים המוסדיים וממנהלי התיקים כי "ישמרו על השמנת" ,כלומר שיוותרו מרצונם על הכנסות נאות גם אם זה לעתים "לא מריח טוב" ( בלשון המעטה ), הרי שעל הרשות לני"ע למצוא נוסחה שתצמצם את ניגוד האינטרסים ותקטין את התמריץ של המנהלים לקבל החלטות משיקולי תועלת אישית ולא משיקולי טובת הלקוחות כפי שזה כיום. מציאת הנוסחה הזו אינה פשוטה כלל וסביר להניח שכל ניסיון לפגוע ברווחיות המנהלים , יתקל בהתנגדות חריפה.

אם כן מה שנותר לעשות הוא לנקוט בזהירות במובן של "יזהר הקונה" כלומר לנסות ולבדוק אם מנהל התיקים עשוי להיות בניגוד אינטרסים בהיבט המתואר לעיל.

הדרך הפשוטה ביותר לעשות זאת היא פשוט לבדוק אם לחברת הברוקרים יש חברת חיתום כלומר האם היא נוהגת לרכוש יחידות בהנפקה. אם קיימת לחברת ההשקעות חברת חיתום ( או מחלקת חיתום ) לדעתי כדאי לבחון אופציות נוספות ו/או אחרות .

קיימות בשוק ההון הישראלי חברות ניהול השקעות שאינן מחזיקות חברות חיתום. לדעתי הן תהיינה עדיפות תמיד על פני החברות האחרות ככל שזה נוגע לשמירת האינטרסים של הלקוחות.

ליטיגציה כלכלית פיננסית

המשרד עוסק בליטיגציה כלכלית פיננסית ומייצג תובעים ונתבעים בהליכים משפטיים מול בנקים, ברוקרים, בתי השקעות, מוסדות פיננסיים ותאגידים מסחריים תוך התמחות בנושאים הנוגעים לפעילות בתחום ניירות ערך ושוק ההון. המשרד עוסק בניהול הליכים ותביעות מורכבות הדורשות מומחיות  משפטית ופיננסית ייחודית. מידע בנוגע לחלק מן ההליכים המשפטיים אותם מנהל המשרד בעמוד חדשות ועדכונים.

משרד עו"ד דן צוק הוא משרד בוטיק ייחודי ואיכותי, מן המובילים בתחומו.

המשרד מתמחה בייצוג משפטי (ליטיגציה) בהליכים מורכבים בתחום הפיננסי כלכלי, בנקאות וניירות ערך; ובפרט בתביעות הנוגעות לתיקי ניירות ערך ופעילות מסחר והשקעה בשוק ההון. למשרד מוניטין ופרופיל בולט.

המשרד מייצג תובעים ונתבעים מול בנקיםברוקריםבתי השקעות, מוסדות פיננסיים, מנהלי תיקים, קרנות גידור, שותפויות השקעה; בפרט בנושאים הנוגעים לפעילות בניירות ערך ושוק ההון – הליכים הדורשים מומחיות משפטית ופיננסית ייחודית (מניות, אופציות מעו"ף, תעודות סל, אג"ח, אג"ח מובנות, חוזים עתידיים ומט"ח, פורקס, מכשירים פיננסיים מורכבים, מטבעות וירטואליים).

תחום עיסוק נוסף של המשרד הוא מתן ייעוץ וליווי משפטי רגולטורי בתחום המסחרי ושוק ההון ובין היתר בליווי משפטי בהקמה של קרנות גידור ושותפויות השקעה, ייעוץ ליזמיםמשקיעים  וחברות הפועלות בתחום המסחרי פיננסי ו/או בזיקה לשוק ההון

עורך דין דן צוק הוא מומחה לשוק ההון ובעל רישיון לניהול תיקי השקעות מטעם הרשות לניירות ערך *

המשרד רואה חשיבות בחיזוק ההגנה על המשקיעים ופועל לקידום הליכים משפטיים בעלי חשיבות ציבורית בתחום הפיננסים ושוק ההון.

מתוך תפיסה זו המשרד הוביל מהלכים משפטיים  תקדימיים שתרמו לשיפור האכיפה כנגד גופים פיננסיים מפרי חוק. בגדר זאת ניתן למנות תביעות ייצוגיות  רחבות היקף שהוגשו כנגד חברות מסחר במטבע חוץ ופורקס, בשל הפרת החוק בניהול תיקי השקעות ללא רישיון באמצעות מסחר רובוטי – אלגוטריידינג. הליכים אלו קידמו שינוי רוחבי ועמוק בענף זירות הסוחר והפורקס ותרמו להפסקת פעילות מפרת חוק של חברות גדולות בתחום (יוטרייד  – USG קפיטל).

למשרד ניסיון רב בניהול תביעות הנוגעות לרשלנות מקצועית של מנהלי תיקי השקעות במהלכן ייצג מספר רב של משקיעים בתביעות יחידים ותביעות קבוצתיות כנגד חברות ניהול תיקים וגופים פיננסיים קשורים. 

המשרד מטפל בכל היבטי ההתדיינות המשפטית החל ממתן חוות דעת משפטיות, גישורים , ייצוג בבוררויות, וניהול תיקי התדיינות משפטית בכל הערכאות.

השילוב של ידע וניסיון משפטי נרחב בתחום ניירות ערך ושוק ההון עם המומחיות והרקע המקצועי המגוון של עו"ד דן צוק בתחומים אלו, מעניק למשרד ערך מוסף ויתרון מהותי.

על לקוחות המשרד נמנים גופים מסחריים ופרטיים הפועלים בשוק ההון לרבות חברות פיננסים, מנהלי תיקים, יועצי השקעות, קרנות גידור, יזמים, אנשי עסקים ומשקיעים פרטיים. 

כתובתנו : מגדל המוזיאון בית הפרקליטיםרחוב ברקוביץ' 4 ,תל אביב טל 03-6935281  03-6935300

* בהתלייה מרצון

 

ערב יחיד וחובת הגילוי של הבנק

חובת הגילוי של הבנק כלפי ערב יחיד.

 

א. – רקע.

חתימת ערבות לשם הבטחת פירעון הלוואה שנוטל צד ג' ( לווה ) מבנק או מוסד פיננסי הנה פעולה שגרתית למדי. בין אם מדובר בהלוואה רגילה או הלוואת משכנתה ,במסגרתה הנכס הנרכש משמש כבטוחה לפירעון החוב ,הערב למעשה מתחייב כלפי נותן ההלוואה כי במידה ונוטל ההלוואה לא יוכל ,מסיבה זו או אחרת ,לפרוע את ההלוואה ,יוכל הבנק לפנות אל הערב על מנת שישלם את החוב בעצמו.

 

קיימים מספר סוגים של ערבויות התלויות בסוג הערבות ,סוג ההלוואה , מספר הערבים וגורמים נוספים. ההוראה הנורמטיבית העיקרית המסדירה את נושא הערבות הנה חוק הערבות, התשכ"ז-1967, כפי שתוקן בשנת 1998 (להלן :" החוק" ).

 

חוק הערבות מבדיל בין היתר בין "ערב יחיד" לבין ערב שאינו כזה. בנוגע לערב יחיד המשמש כערב היחידי לשם הבטחת חיוביו של הלווה כלפי הבנק ,נקבעו הוראות מיוחדות המטילות חובת זהירות ואחריות מוגברת על הבנק. הוראות אלו נקבעו על מנת ליתן לערב הגנה מרבית מפני התנהלות לא תקינה ו/או המתבצעת ללא שקיפות מספקת בכל הנוגע לידיעתו של הערב בנוגע לפרטי הערבות ומצב הלווים.

 

המטרה היא לקיים הליך שקוף וברור במסגרתו יתבצע גילוי מלא של כל הנסיבות וההתחייבויות הכרוכות בערבות לרבות מצבים בהם הנק עשוי להיות או נמצא בפועל בניגוד עניינים ,וכן למנוע מצבים בהם לא נפרסה בפני הערב מלא התמונה באופן שנמנעה ממנו היכולת לקבל החלטה שקולה ומושכלת בנוגע להתחייבות שנטל על עצמו.

 

ההגנה הנ"ל מתבצעת הן בקיומן של הוראות מיוחדות הנוגעות לערב יחיד וכיצד על הבנק לנהוג כלפיו טרם ובמהלך החתימה על הערבות ,והן במסמכים מיוחדים ונפרדים שעל הערב לחתום והמעידים כי הערב היחיד קיבל "טיפול" שונה ופרטני יותר מן ההיבט של קבלת ההתחייבות שבהסכם הערבות. מכלול התניות והוראות אלו יחד עם המסמכים הפרטניים עליהם חותם הערב יוצרת סוג של "ודאות" כי הערב הבין היטב את ההתחייבות שקיבל על עצמו וכי הבנק עמד בחובת הזהירות המוטלת עליו.

 

ביצוע ההליך הנ"ל באופן נכון ומדויק עשוי למנוע אי בהירות בנוגע לנסיבות מתן הערבות וקבלת תנאיה, להגן על הערב ואף להגן על הבנק במידה ומתעוררת מחלוקת בנדון.

 

 

ב. – ההוראות שבחוק הערבות בנוגע לערב יחיד

 

כאמור החוק קובע הוראות שונות לגבי ערב יחיד, אשר מטרתן להעניק לערב זה הגנה מרבית מפני חיובו במקרה שהחייב לא עמד בהתחייבויותיו כלפי הבנק. על פי הפסיקה, הוטלו חובות רחבות היקף של גילוי ואיסור הטעיה על הבנקים במערך היחסים שבינם לבין ערבים, בדומה לחובות שהוטלו על הבנקים כלפי הלקוחות .

 

סעיף 22 לחוק, שעניינו חובת הגילוי, קובע:

 

"(א) נושה יגלה לערב יחיד לפני כריתת חוזה הערבות, את כל הפרטים הבאים, כפי שנקבעו בחוזה שבינו לבין החייב:

 

(1) הסכום הנקוב בחוזה שבין הנושה לבין החייב (להלן – הקרן);

(2) שיעור הריבית השנתי, בחישוב המביא בחשבון ריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון;

(3) תקופת החיוב, סכומי הפירעון של הקרן ושל הריבית במועדי הפירעון;

(4) הייתה הריבית משתנה – שיעור הריבית בעת כריתת החוזה בהתחשב בריבית דריבית בהתאם למועד הפירעון בעת כריתת החוזה, ודרך השינוי;

(5) היות הקרן או הריבית צמודות, ובסיס ההצמדה;

(6) תוספות שנקבעו לפי סעיף 25(א)(4);

(7) שיעור ריבית בשל איחור בפירעון וכן כל תשלום שיחויב בו החייב בשל אי קיום החיוב הנערב.

 

(ב) נושה יגלה לערב יחיד, לפני כריתת חוזה הערבות, בנוסף לפרטים לפי סעיף קטן (א) את הפרטים הבאים:

(1) היות הערב ערב יחיד או ערב מוגן;

(2) מספר הערבים וחלקו היחסי של הערב בחיוב;

(3) היות הערבות ערבת לחיוב קיים או לחיוב המחליף חיוב קיים;

(4) שיעור הריבית כמשמעותה בסעיף 25(א)(2).

 

(ג) גילוי הפרטים המפורטים בסעיף קטן (א)(1), (3) ו-(4), יהא כפי שהם מעודכנים למועד כריתת חוזה הערבות.

(ד) גילוי הפרטים שבסעיף קטן (א) לגבי ערבות לחיוב עתיד לבוא, יהא כפי שהם ידועים לנושה בעת כריתת חוזה הערבות או כפי שניתן לקבוע אותם במועד האמור."

 

בנוס ף נקבע ב סעיף 32 לחוק, כי כל התניה על ההוראות שלעילשאינה לטובת ערב יחיד בטלה. זאת כדי למנוע מצב בו הליך הגילוי יפגע ותכליתו תרוקן מתוכן.

 

 

ברע"א 4373/05 אבן חיים נגד בנק עצמאות למשכנתאות ופיתוח בע"מ (פורסם בנבו) קבע בית המשפט:

 

"הערב, לא פחות מהלקוח, סומך על הבנק ונותן אמון בפעולותיו ובמצגיו. כמו כן קיימים במישור היחסים שבין הבנק לערב, לא פחות מאשר ביחסי בנק לקוח, פערים משמעותיים ומובנים של ניסיון ומידע המצדיקים הטלת חובות גילוי ואי הטעיה ברמה מוגברת על הבנק כלפי הערבים".

 

 

ג. – גילוי מלא במסמך נפרד – "תקנות הערבות"

 

על פי תקנה 1 לתקנות הערבות, התשנ"ח-1998 , הגילוי לערב יחיד לפי סעיף 22 לחוק ייעשה במסמך נפרד מחוזה הערבות, תוך מתן הזדמנות סבירה לערב לעיין בו לפני חתימת חוזה הערבות, על מנת להבטיח כי הערב היחיד יודע ומבין בדיוק איזו התחייבות הוא נוטל על עצמו.

 

סעיף 24 לחוק מחייב מסירת העתק מחוזה הערבות לערב יחיד לפני חתימתו, וכן מסירת העתק חתום לאחר החתימה. ( בדומה לחתימה על כל מסמך בנקאי אחר )

 

תוצאות אי גילוי נאות מוסדרות בסעיף 23 לחוק, אשר קובע תנאים ברורים למקרה בו פרטים מסויימים שעל הבנק לגלות לערב ,כמפורט בסעיף 22 לעיל ,לא נפרסו בפניו.

 

"(א) לא גילה הנושה לערב יחיד את הפרטים המפורטים –

(1) בסעיף 22(א)(1) – פטור ערב יחיד מערבותו אם בעת כריתת החוזה היה פער משמעותי בין סכום הערבות לסכום ההלוואה;

(2) סעיף 22(א)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימאלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(3) בסעיף 22(א)(4) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי שיעור הריבית המינימאלי המקובל בחוזים מאותו סוג;

(4) בסעיף 22(א)(3), (5), (6) או (7) ובסעיף 22(ב)(2) – ימלא ערב יחיד את ערבותו לפי אומד דעתו בעת כריתת חוזה הערבות;

(5) בסעיף 22(ב)(1), (3) או (4) – פטור ערב יחיד מערבותו.

 

(ב) הוכיח הנושה שערב יחיד ידע פרט מהפרטים הקבועים בסעיף 22, לא יחול סעיף קטן (א) בכל הנוגע לאותו פרט."

 

הודעה לערב :

על פי סעיף 26(א) לחוק, חייב הבנק להודיע לערב יחיד תוך 90 ימים על אי קיום החיוב על ידי החייב, ואם לא ניתנה הודעה מופטר הערב בשיעור הנזק שנגרם לו בשל כך. על הודעה זו להישלח בדואר רשום למען שמסר הערב לבנק בזמן החתימה.

ד הגנות נוספות לערב יחיד

 

סעיף 27(א) לחוק קובע הוראות נוספות המגנות על ערב בנוגע למיצוי ההליכים כנגד הלווה ,החייב העיקרי ,טרם פניה לערב לתשלום החוב. מדובר בשתי הוראות מצטברות לפיהן לא תוגש תביעה כנגד ערב מוגן אלא אם (1) ניתן פסק דין נגד החייב ( כלומר נקבע על ידי רשות שיפוטית כי קיים חוב שעל הלווה לשלם לבנק ) ו (2) יושב ראש ההוצאה לפועל אישר שעל מנת להיפרע מהחייב, ננקטו כל הליכי ההוצאה לפועל, לרבות הליכים למימוש משכנתה על דירת מגורים או למימוש משכון על זכויותיו בדירת מגורים והכול כשהם סבירים בנסיבות העניין.

 

ה סיכום

ניתן להתרשם כי מן ההוראות לעיל כי על מנת שהתחיבות הערב ,בהתאם להסכם הערבות ,תהיה תקפה ,ישנו מכלול של הוראות שעל הבנק לנהוג לפיהם ושמילויים כיאות יעיד כי התקיימה "גמירות דעת" אצל הערב בנוגע להתחייבותו כלפי הבנק.

 

במקרים רבים שהגיעו לבתי המשפט נבחנה מידת אחריותו של הבנק כלפי הערב במישור הנוגע למילוי התחייבויות הבנק כלפיו ,בהיבטים שלעיל, ומידת הגילוי הנאות שניתן לערב ,הן טרם החתימה על הסכם הערבות ,והן לאחר שהבנק פעל לקבל פסק דין כנגד החייב אך לא יידע את הערב בנוגע לכך.

 

כך למשל נקבע ב תא"ק 4274-09 בנק לאומי למשכנתאות בע"מ נ' נידם ,בית משפט השלום בירושלים ,כי בנק שהפר את חובת הגילוי כלפי הערב במספר מישורים ביניהם ,אי גילוי בנוגע למספר הלווים וזהותם ( הערבה טענה כי לא ידעה כי חתמה עבור שני ערבים אלא רק עבור ערב אחד ) ,לא הוסברה לה משמעות הערבות אלא בקשו ממנה רק לחתום , היא לא קבלה העתק מהסכם הערבות והבנק אף לא טרח להודיע לה כי הלווה מפגר בתשלומים ואף כי ניתן כנגדו פסק דין בגין החוב.

 

הבנק לא הצליח להפריך את טענותיה של הערבה ועל כן דחה בית המשפט את תביעת הבנק כנגדה כשהוא קובע ,בין היתר ,כי הבנק לא פעל בגילוי נאות על פי סעיף 22 לחוק ועל כן מופטר הערב מערבותו.

 

תביעות ייצוגיות

חלק מן ההליכים המשפטיים המנוהלים באמצעות המשרד מערבים סוגיות משפטיות כלכליות הנוגעות למספר רב של משקיעים. לעתים קורה כי במהלך בדיקה ו/או טיפול בענייניו המשפטיים של לקוח ,עולות ומתעוררות נקודות משפטיות הנוגעות להפרות חוקים המסדירים פעילותם של גופים פיננסיים ו/או המתייחסים לחובות המוטלות על מוסדות פיננסיים שונים.

במקרים מסוימים אותן סוגיות עשויות להבשיל לכדי תביעה ייצוגית בה ייוצג האינטרס של כלל המשקיעים בעניין הקשור לאחת מן הסוגיות המשפטיות  הנוגעות למקרה הפרטי של אותו לקוח.

מקרה בולט בו פעל המשרד על מנת לסתום "פרצה" רגולטורית, שגרמה לפגיעה חמורה ומתמשכת בציבור המשקיעים, הוא עניין "יוטרייד פרימיום". בתחילת שנת 2015  הגיש המשרד תביעה ייצוגית תקדימית שהניחה את התשתית לשינוי רוחבי בשוק הפורקס .

בתביעה נטען לראשונה כי יוטרייד ניהלה תיקי השקעות, באמצעות תוכנת אלגוטריידינג, למאות משקיעים מבלי שיש לה רישיון לניהול תיקי השקעות ותוך הפרת חוק. לאחר הגשת התביעה פנתה הרשות ניירות ערך לכלל חברות הפורקס שניהלו תיקים באלגוטרייד בדרישה להפסיק את הפעילות כשהרשות מאמצת את הטענה שהועלתה בתביעה הייצוגית וכשהיא קובעת כי ניהול תיקי השקעות באלגו דורש רישיון לניהול תיקים. מהלכים אלו הביאו להפסקת פעילותן של חברות הפורקס וזירות המסחר שניהלו את כספי לקוחותיהן, שלא כדין ובניגוד לחוק. לפרטים בנוגע לתביעה זו יש ללחוץ על הקישור.

בתחילת שנת 2016 ,לאחר שבית המשפט עצר, לבקשת הרשות לניירות ערך, את פעילותה של יוטרייד , הגיש המשרד תביעה ייצוגית נוספת, באותו עניין, כנגד אחת החברות הגדולות והוותיקות שפועלות בתחום הפורקס בארץ. במקביל דרשה הרשות לניירות ערך מן החברה הנתבעת להפסיק את פעילות ניהול התיקים באלגו  מאותו הטעם שהיא בלתי חוקית ודורשת רישיון לניהול תיקים. תביעה זו עדיין מתנהלת במסגרת הליך ת"צ 47119-12-16 .לכתבות בגלובס  ובדהמרקר.

בהמשך לתביעות הייצוגיות שהוגשו מנהל המשרד תביעות אישיות ותביעות קבוצתיות רבות כנגד חברות פורקס נוספות שגרמו נזקים כבדים ללקוחותיהן בהן מועלות, בין היתר, טענות דומות.

ככלל, תביעות ייצוגיות בתחום הפעילות בשוק ההון ובניירות ערך הן עניין מורכב מאד ודורשות מטעני ידע שאינם נחלת כלל ציבור עורכי הדין. למשרדינו מומחיות מעמיקה בתחום הפעילות הפיננסית בשוק ההון ואנו בוחנים באופן שוטף מקרים העשויים להתאים לתביעה ייצוגיות בנושאים אלו .

הנכם מוזמנים לפנות אלינו בכל עניין הקשור לפעילותכם בשוק ההון ושלדעתם עשוי להיות רלוונטי לציבור רחב של משקיעים . אנו נבחן זאת ובמידה ומתמלאים תנאי סף מקדמיים להגשת תביעה ייצוגית נשקול לייצג את הלקוח בשם כלל ציבור המשקיעים .

לפניות בנוגע לתביעות ייצוגיות ניתן ליצור קשר עם משרדינו בטל. 03-6935281

 

"חיבוץ" עמלות בתיק השקעות – ניתוח מקרה לדוגמא.

"חיבוץ" עמלות בתיק ההשקעות – דוגמה לניתוח עוולת החיבוץ – מקרה אמיתי

 נכתב ע"י עורך דין דן צוק

 הקדמה

 מן הדוגמה להלן ושנלקחה מניתוח תיק השקעות אמיתי בו בוצע חיבוץ ,ניתן להתרשם מאופן הבדיקה וצורת הניתוח הבסיסית בנוגע למבחני "החיבוץ". אמנם כל מקרה הוא לגופו וישנם פרמטרים נוספים הרלוונטיים לביסוס טענת "חיבוץ" שאינם מופיעים בחוות הדעת , עם זאת ניתן להבין מהניתוח כיצד נערכת הבדיקה העיקרית על מנת לקבל מושג ראשוני בנוגע לרלוונטיות של טענת החיבוץ בתיק מסוים. במידה ובבדיקת תיק ההשקעות בהתאם לכללים להלן עולה חשש כי בוצע חיבוץ עמלות ,ניתן לפנות לקבלת ייעוץ משפטי במשרדינו בו יבחנו היבטים נוספים של ניהול התיק הן מבחינת היקף העמלות והפרמטרים החשבונאיים והן מן ההיבטים המשפטיים הנוגעים להסכמי ההתקשרות עם הברוקר ואופן התנהלותו אל מול הלקוח.

 חשוב לזכור כי ביסוס טענת חיבוץ עמלות בתיק השקעות כמו גם טענות הנוגעות להיבטים משפטיים היא מלאכה מורכבת הדורשת הבנה ומומחיות ספציפית. יודגש כי אין בדוגמה להלן משום מתן ייעוץ משפטי אלא רק הדגמה של יישום עקרונות משפטיים וכי אין תיק אחד דומה למשנהו .יתכנו מצבים בהם תיק השקעות מסוים הנבחן על פי העקרונות להלן יחזה בבדיקה ראשונית לתיק בו בוצע חיבוץ אך בבדיקה מעמיקה יותר, הכוללת את כל ההיבטים הרלוונטיים, יתברר כי התוצאה שונה וכי הסיכוי לבסס את הטענה אינו גדול.

 מטעמי חסיון שונו פרטי הזיהוי של הצדדים וכמו כן הושמטו טבלאות חישוב פרטניות וניתוח של היבטים הנוגעים למסחר ושיטות מסחר בנגזרים ובניירות ערך הרלוונטיים לביסוס טענת חיבוץ בתיק הספציפי הזה. .

  

 א. י – ניתוח משפטי חיבוץ עמלות בתיק ההשקעות

 1. רקע

 המדובר בתיק השקעות קטן יחסית בהיקפו שנמסר לניהול חברת ניהול התיקים "בי אנ או " השקעות בע"מ”. על פי דוח התשואה סך שווי התיק בזמן פתיחת הפקדון – 6.2002 – הסתכם ב 79,050 ש"ח. במשך מספר שנים של "ניהול" ע"י החברה ועד לחודש אפריל 2008 ,צנח שווי התיק לאפס ואף נותרה יתרת חובה בסך של 1507 ש"ח.

 השאלה העומדת למבחן היא האם בוצעה בתיק ,לאורך ציר הזמן, פעילות חריגה של מסחר בניירות ערך העולה לכדי "חיבוץ" עמלות . במלים אחרות האם התיק נשחק כתוצאה מניהול כושל או שמא בשל ריבוי פעולות מסחר מכוונות שמטרתן ייצור עמלות,זאת במצטבר להפסדים שיטתיים שנוצרו מכוח פעולות מכוונות אילו.

  2. הרקע המשפטי – יסודות העוולה ומאפייני החיבוץ

 יסודות העוולה שהוגדרו בפסיקה האמריקאית ואומצו על-ידי המשפט הישראלי: (1) שליטה בתיק המנוהל; (2) פעילות חריגה בתיק; (3) יסוד נפשי של כוונה או פזיזות להונות את הלקוח.

 בהנחה שהתקיים המאפיין הראשון , אלמנט השליטה וההרשאה לפעול בחשבון הלקוח, יש לבדוק את המאפיין השני והוא הפעילות החריגה בתיק בייחס לשוויו.

 פעילות חריגה

 המבחנים לפעילות חריגה הוגדרו בנפרד באופן הבא :

 א. אחד המדדים המרכזיים להוכחת יסוד הפעילות החריגה הוא יחס בלתי סביר בין סכום העמלות שנגבו מהלקוח לבין שווי התיק בכללותו.

 בהקשר זה נקבע על ידי כב' השופט ורדי בת"א (תל-אביב)50930/98 יעקב הלל נ' החברה המרכזית לניירות ערך בע"מ [פורסם בנבו], שיש להצביע לכל הפחות על יחס של 40% ומעלה בין העמלות ששולמו לבין הסכום הנומינלי של ההפקדות. ( יצוין כי זאת בהתייחס לעמלות הנגבות בגין ביצוע פעולות בניירות ערך "רגילים" ולא בגין מסחר באופציות שבו מקובל שיעור עמלות גבוה יותר . אתייחס לנקודה זו בהמשך) .

 ב. מבחן "יחס המחזור" (Turnover Rate). על-מנת לקבוע האם יחס המחזור היה חריג יש לבחון את ההיקף הכספי של כל הפעולות שבוצעו בתיק ביחס לשווי התיק כולו.

 ג. ריבוי פעולות של קנייה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות על-פי רציונל כלכלי (ראו פסק דין הלל לעיל בעמוד 369), או להוכיח כי בוצעה פעילות חריגה בהיקפה באופן משמעותי אשר גרמה להפסדים ניכרים בתיק.

 יסוד נפשי של כוונה או פזיזות להונות את הלקוח.

 בהקשר זה נקבע בפסק דין הלל כי על מנת להרים את הנטל הראייתי הראשוני לקיומו של היסוד הנפשי של עוולת החיבוץ, על התובע להצביע לכל הפחות על מספר פעולות של קנייה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות

עלפי רציונל כלכלי , או להוכיח כי בוצעה פעילות חריגה בהיקפה באופן משמעותי אשר גרמה להפסדים ניכרים בתיק .(ראה גם עניין מוסקוביץ' נ לב התמר , רהט נ מולקנדוב ופסיקה אמריקאית שהובאה כסימוכין :

Heller v. Rotchild,, וכן Franks v. Cavanaugh )

  בהקשר זה נאמר בפסק הדין כי :

 בשל הקושי האמור, וההפרש המשמעותי במטעני הידע, נראה כי יש מקום להסתפק ראייתית בהוכחה בראיות של פעולות קניה ומכירה שמעלות חשד שאינן מונחות עלפי רציונל כלכלי. במקרה כזה די שהתובע יוכיח בראיות קיומה של סדרת פעולות בטווח זמן קצר סדרה שהביאה להפסד או, למצער, לא הביאה לרווח (בניכוי עמלות) – כדי להעביר את נטל הראיה לנתבע להראות שלא היה חיבוץ בפעולות הנ"ל, …"

 
    3. לענייננו

 
    הנתונים הרלוונטיים הנמצאים ברשותנו מתייחסים לכמות הפעולות ,שיעור העמלות והתפלגותן על ציר הזמן. כמו כן ישנו דו"ח תשואה הנותן תמונה ברורה בנוגע לשיעור העליה והירידה בתשואה לאורך התקופה בה נוהל התיק.

אין נתונים בנוגע לסך המחזור השנתי או הרב שנתי ועל כן הנושא יבחן בהקשר של שני המבחנים העיקריים בהם מקובל להעריך קיומו של חיבוץ כאמור לעיל :

  1. יחס בלתי סביר בין סכום העמלות שנגבו לשווי התיק.
  2. ריבוי פעולות הנחזות להיות חסרות הגיון כלכלי ו/או המהוות פעילות חריגה בהיקפה ושגרמה להפסדים ניכרים בתיק.

  4. היחס בין סכום העמלות לשווי התיק

    אופן החישוב של סכום העמלות

בהקשר זה של חישוב סכום העמלות יש לדעתי לקחת בחשבון גם את עלות דמי הניהול והריביות שנגבו בחשבון והנלווים לביצוע פעולות הקניה והמכירה. גישה זו מתבססת על אופן החישוב של הסכומים ע"י המומחה מטעם התובע ושהתקבלה ע"י כב' השופט ורדי בעניין הלל :

   "מסקנתו של המומחה בדבר קיומו של "חיבוץ" נסמכת על העובדה כי סך כל העמלות, דמי הניהול והריביות הסתכמו בכ– 157,043 ש"ח שהם כ– 40% מהסכום הנומינלי של ההפקדות…"

   אבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים לעניין אופן החישוב

   בפסק דין הלל התייחס כב' השופט ורדי באופן עקיף לנושא האבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים לעניין קביעת גובה העמלות הרלוונטיות לחיבוץ. בקביעתו את גובה הנזק ואופן חישובו הוא ביצע הפרדה בין אגדים שונים של פעולות בהתייחס לסוג הפעולות , אופיין ,כמותן ופרק וטווח הזמן של פוזיציות המסחר ( הזמן שבין פעולת הקניה לפעולת המכירה ,בהקשר זה פעילות מסחר יומי היא הקיצונית ביותר והתומכת בקיומו של חיבוץ ).

   "המומחה השווה את תשואת התיק לתשואת מדד המניות הכללי השוואה כזו אינה לוקחת בחשבון את אופיו של התיק והתנהגותו ולא נותנת ביטוי למשקלו השונה של סוגי ניירות הערך השונים בתיק…,

   בפסיקה מאוחרת יותר בית המשפט ביצע אבחנה בין ניירות ערך "רגילים" לבין מכשירים פיננסיים מסוכנים כגון אופציות מעו"ף. סימוכין לכך ניתן למצא בעניין שירי נ בנק דיסקונט לישראל בע"מ

   בעניין שירי היה מדובר בפעילות אינטנסיבית של מסחר באופציות מעו"ף. בחוות הדעת שהובאה ע"י הנתבע בוצעה אבחנה בין פעילות מסחר במניות הנחשבת לפעילות "רגילה" לבין פעילות מסחר באופציות שהיא בעלת מאפיינים מיוחדים הן מבחינת תדירות הפעולות והן מבחינת אסטרטגית המסחר. טענתו שהתקבלה ע"י בית המשפט היתה כי :

      "קיים ספק ממשי אם הפרמטרים הכלכליים המקובלים לבחינת שאלת החיבוץ בשוק ניירות הערך רלוונטיים לשוק הנגזרים, ובכללו שוק אופציות המעו"ף. זאת, בין היתר עקב קצב הפעילות בשוק האופציות, היקפי המסחר המקובלים בו והסיכון הכרוך בפעילות, ולטענת אלדור קיימים תימוכין לספקות אלה בספרות המקצועית.."

 אבחנה זו באה לידי ביטוי מסוים גם בפסיקה מאוחרת יותר ( ראה עניין רהט נ מולקנדוב ) במסגרתה צויין כי ישנה משמעות להבדלים בין גובה העמלות הנגבות בגין ביצע פעולות בני"ע כגון מניות לבין מסחר באופציות בו העמלות גבוהות יותר.

  אם כן יש לבחון את הנתונים בשני אופנים :

  הראשון – חישוב סך כל העמלות והריביות ללא אבחנה בין סוגי המכשירים הפיננסיים ,בצירוף דמי הניהול והריביות מיום תחילת ניהול החשבון ואילך.

 השני – תוך ביצוע הפרדה בין סוגי ניירות הערך לעניין חישוב העמלות על מנת לבחון את ההשלכות בהקשר של הפסיקה לעיל.

  חישוב ללא הפרדה בין סוגי המכשירים הפיננסיים

 מדו"ח התשואה עולה כי שווי ההפקדות בזמן פתיחת החשבון , יוני 2002 ,עמד על 79.050 ש"ח.

 בשל נתונים חסרים לשנים 2002 ו 2003 , בוצע חישוב לשנים 2004 – 2006 וזאת על מנת לקבל אמדן לגבי שווי העמלות בשנים אלו.

 סיכום סכומי העמלות ששולמו במשך השנים עבור ביצוע פעולות מתפלג באופן הבא: ( טבלת חישוב )

 היחס בין סכום העמלות והריביות בשנים אלו לבין שווי ההפקדות בתיק עומד על 50.6 אחוז.

 ניתן להעריך כי בתוספת סכומי העמלות בשנים 2002 ו 2003 יסתכמו סכומי העמלות בלמעלה מ 60 אחוז משווי התיק.

   חישוב לאחר הפרדה בין סוגי המכשירים הפיננסיים

  בניכוי סכומי העמלות בגין פעולות באופציות מסתכם סכום העמלות בשנים 2004 -2006 לסך של .____

היחס בין סכום זה לשווי ההתחלתי של התיק עומד על 40.95 אחוז.

  מסקנה בנוגע ליחס בין סכום העמלות לשווי התיק

 אם כן ניתן לראות כי בשני האופנים היחס שווה או עולה על 40 אחוז. היחס המינימלי הנדרש כדי להעיד על פעולת חיבוץ בתיק ההשקעות על פי אמת המידה המחמירה שנקבעה בפסק דין הלל.

 גם אם נחמיר יותר ונקזז את הסכומים ששולמו עבור עמלות בגין פעילות מעו"ף מסך העמלות הכולל נקבל יחס של כ 40 אחוז( כנראה אף יותר מאחר וסכומי העמלות לשנים 2002 ו 2003 לא הובאו בחשבון ) יחס שעשוי להספיק על מנת להוכיח חיבוץ.

 5. המבחן השני להוכחת חיבוץ ריבוי פעולות הנחזות להיות חסרות הגיון כלכלי ו/או המהוות פעילות חריגה בהיקפה ושגרמה להפסדים ניכרים בתיק.

 גם בסוגיה זו יש לדעתי לערוך אבחנה בין פעולות בניירות ערך "רגילים" ,קרי מניות בארץ ובחו"ל ,לבין פעולות מסחר באופציות. הסיבה היא השוני המהותי בין אופי המכשירים , האסטרטגיות הרלוונטיות או המקובלות למסחר בהם , ובפרט בהקשר של ביצוע פעילות מסחר אינטנסיבית קצרת טווח או פעילות מסחר יומית בכל אחד מן המכשירים.

 הפעילות במסחר במניות

 ריבוי פעולות מסחר יומי

 כמפורט לעיל מבחינה של תדפיסי התנועות וההתפלגות בין העמלות עולה כי רוב רובה של פעילות המסחר בוצעה במניות. כ 40 אחוז משווי התיק "הלך" על עמלות וריביות הנוגעות לפעילות במניות. כ 10 נוספים "הלכו" בגין עמלות מסחר באופציות.

 היקף הפעולות שבוצעו בכל חודש ושנה מתקופת ניהול התיק הוא עצום. בהערכה גסה מדובר במאות פעולות שבוצעו באופן שיטתי ועקבי . מבדיקה מדגמית עולה כי מדובר בכ 3 עד 5 פעולות קניה ומכירה ביום ,לעתים אף יותר ( חמישה "סיבובים" כלומר עשר פעולות נפרדות שבכל אחת מהם נגבתה עמלה ).

 המאפיין את פעילות המסחר האינטנסיבית במניות הוא שרובן המכריע בוצע "כמסחר יומי" כלומר במהלך היום.

מדובר בפעילות אגרסיבית מאד שבוצעה בתדירות גבוהה ושהסיכוי שהיה איזה שהוא הגיון כלכלי מאחוריה או אסטרטגיה הגיונית אפשרית ( מלבד ייצור עמלות ) הוא אפסי.

 כתמיכה לטענה זו ניתן להביט באופן השחיקה של החשבון . כפי שאפרט בהמשך לעניין התנודות בתשואת התיק ,בתחילת חייו של התיק ועד לסוף 2003 מרבית החדשים התנודות בתשואה היו בשיעור חד ספרתי . החל משנת 2004 תיק ההשקעות החל להישחק באופן שיטתי כשבמרבית החדשים נגרם הפסד.

 בחינה מדגמית מראה כי רוב הפעולות התוך יומיות במניות לא הניבו רווחים אלא הפסדים קטנים ומצטברים. בחלק מן הפעולות היו רווחים קטנים מאד שלמעשה אופסו ע"י תשלום העמלות. כך יצא כי בשל ריבוי הפעולות התיק נשחק באופן סיסטמטי וגם אם בחודש מסוים נוצר רווח, הוא נמחק בחודש שלאחריו כך ששווי התיק ירד באופן שיטתי לאורך ציר הזמן.

 למעשה ניכר כי לא היתה וגם לא הייתה יכולה להיות ,כל אסטרטגיה הגיונית שעמדה מאחורי פעילות המסחר הזו. גם אם הייתה אסטרטגיה כזו הרי שבמבחן התוצאה היא נכשלה באופן חרוץ.

   מסקנה

 אם כך המסקנה היחידה שעולה מפעילות המסחר במניות היא כדברי השופט ורדי בעניין הלל :

 "אני מקבל את טענת התובע ביחס לביצוע פעולות סרק בחשבון …. בחוות הדעת מוצגת תיזה לפיה ביצעו הנתבעים פעולות שאינן עולות בקנה אחד עם טובתו של התובע ואשר מעוררות חשד כי הנתבעים הפרו את חובות האמונים שלהם כלפי התובע עלידי ריבוי פעולות של קניה ומכירה של אותו ני"ע בהפרש של מספר ימים בין פעולה לפעולה, כשמטרת הפעולות אינה להפיק רווח ללקוח אלא לחייב את התובע בעמלות.

    ניתן לראות ולהתרשם מביצוע הפעולות באגדים המצוינים בחוו"ד שאין להם כל הגיון כלכלי או אחר מלבד פעולות החיבוץ כדי לזכות בעמלות…"

              אם כך נקבע שם , קל וחומר כאן .

     במקרה הלל טווח הזמן שבין פעולה לפעולה היה מספר ימים בקירוב ואילו כאן מרבית הפעולות בוצעו כפעילות מסחר תוך יומית ובטווח זמן קצר אפילו יותר ,מה שמחזק את הטענה כי לא היה כל הגיון כלכלי בפעילות ומדובר בחיבוץ גס.

           6. סיכום כללי

   מהניתוח לעיל עולה כי לטענת חיבוץ בתיק יש בסיס איתן.

מבחינת סוגיית סכום העמלות הכולל ביחס לשווי התיק עולה כי הן בגישה הכוללת בסיכום העמלות את פעילות המסחר באופציות והן בניתוח המפריד בין העמלות במניות לבין העמלות באופציות ,בשני המקרים היקף העמלות באחוזים משווי התיק, בצירוף דמי ניהול וריביות, עומד בקריטריונים שהוגדרו בפסיקה להוכחת חיבוץ.

כמו כן גם במבחן הפעילות החריגה ו/או חסרת הגיון הכלכלי ניתן להוכיח כי לפחות בכל הנוגע לפעילות מסחר במניות המהווה את עיקר הפעילות ,התנהלות הברוקר נחזית להיות חיבוץ פשוט וגס.

אוסיף כי לדעתי גם אם היחס באחוזים היה נופל מ 40 אחוז , ניתן להוכיח כי מדובר בפעילות חסרת כל הגיון כלכלי וכי מדובר בפעילות חריגה מאד גם ביחס לגובה התיק כך שעדיין ,לטענת החיבוץ , ככל שהיא נוגעת לפעילות המסחר במניות ,יש על מה להישען .

     במקרה הנוכחי שני האלמנטים הללו התקיימו ,מה שמחזק את טענת החיבוץ.

 
 

 

 

 

 

 

 
 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

פרשת "אופמת" מול "פרשת" פסגות.

 

בפס"ד אופמת הידוע בשם "פרשת מניות פרטנר" טענה התביעה כי הנאשמים השפיעו בדרכי תרמית על שער הנעילה של מדד המעו"ף ותמרנו אותו תוך הזרמת פעולות שונות לקראת פקיעת המדד ששיאן היה בהעברת פעולת רכישה "פיקטיבית" למניית פרטנר ממש בדקות האחרונות של הפקיעה . שער הפקיעה שנקבע באותו יום הניב , כתוצאה, רווח גדול מאד לנאשמים.


פס"ד שזיכה את הנאשמים פרס מסכת מרתקת בנוגעת לאופי ,השיקולים ושיטות הפעולה של פעילי המעו"ף. הניתוח העובדתי והמשפטי של פעילות המסחר של הנאשמים במהלך המשפט היה מרשים ומעמיק בצורה יוצאת דופן. הוא פתח בפני הציבור הרחב צוהר מרתק בנוגע לפעילות המסחר באופציות ע"י סוחרי המעו"ף "הכבדים".


הטענה העיקרית של התביעה הייתה כי מטרתן של פעולות המסחר שבוצעו באותו יום הייתה לגרום , במכוון , להעלאת שער המניה וכתוצאה ,לגרום לסגירה "גבוהה" של מדד המעו"ף. מרתקים במיוחד היו ההסברים בנוגע לפעולה האחרונה בה הוזרמה פקודת קניה למניית פרטנר בלימיט גבוה ב 49% מהשער באותו זמן.


בניגוד לטענת התביעה עלו מן העדויות כמה פרטים מעניינים מאד שנראה כי תרמו תרומה מכרעת לזיכויים של הנאשמים:


הנאשמים טענו כי נתנו לימיט גבוה מכיוון שרצו לרכוש את המניה בכל מחיר על מנת לאזן את הכמות בה הם מחזיקים כחלק מניהול החשיפה שלהם למניות וחוזים. למעשה מטרת הפקודה לא הייתה לרכוש במחיר כה גבוה אלא להבטיח כי אכן יקבלו את מה שבקשו והמחיר לא משנה ( מה שנקרא פקודת "מרקט". פקודה בה אין הגבלת שער ).


הנאשמים טענו כי מניסיונם ,לא היה כל סיכוי כי אכן מחיר המניה יעלה בשיעור כה גבוה כתוצאה מן הפקודה החריגה וכי לא העלו על דעתם כי היא תשפיע על מחיר הפקיעה. מן העדויות עולה כי ברגע שהתברר כי קרה מה שקרה "השתררה תדהמה בחדר המסחר" . "כולם היו בהלם".


היו אלמנטים נוספים שתמכו בטענת הנאשמים ושהטו את הכף לכך כי לא הייתה כוונה במעשיהם כדי להשפיע על השער אלא פשוט צירוף נסיבות חריג אחד מהם היה מפתיע במיוחד :

 

התברר כי הבורסה ביקשה לבטל את הפקודה שהעלתה את מחיר הסגירה של מניית פרטנר כיוון שסברה כי ניתנה בטעות במהלך המסחר קורים טעויות אנוש בין אם הפקודות ניתנות במחירים לא הגיוניים החורגים בהרבה ממחיר השוק ובין אם ישנה טעות בכמות המבוקשת בחלק מן המקרים הפקודות מבוטלות ).  הנאשמים הודיעו לבורסה כי הפקודה לא ניתנה בטעות וכי אין לבטל אותה. טענתם היתה כי רצו לקבל את הסחורה גם במחיר הגבוה וכי זה היה האלמנט החשוב עבורם.

 

טענת ההגנה היתה כי לא יתכן כי "גנב שנתפס" לא ינצל את ההזדמנות להעלים את עקבות מעשיו וכי ברור מכך כי הנאשמים לא העלו על דעתם כי עשו משהו שאינו תקיןעל כך אולי ניתן להתווכח אך  סביר להניח כי אם היו מסכימים לביטול הפקודה פרשת אופמת לא היתה קיימת.

 

בסופו של דבר מקבץ של עדויות יצר ספק רב בטענות התביעה ,וכתוצאה נקבע כי פעולותיהם היוו חלק מן האסטרטגיה המקובלת והלגיטימית בשוק זה ובכל מקרה משקל הראיות לא הספיק כדי להוכיח בוודאות את טענות התביעה.


מה ההקשר לפרשה החדשה בעניין פסגות ומה זה אומר על הסיכוי להרשיע את החשודים בה.


למעשה הטענה המרכזית במקרה הנוכחי היא שנעשו ניסיונות ופעולות שמטרתן הייתה להשפיע באופן מלאכותי ומכוון על השער על ידי הזרמת ביקושים או היצעים. כדי להוכיח את הכוונה לביצוע מניפולציה, כלומר את היסוד הנפשי בעבירה, יש צורך בדרגת הוכחה שהיא מעל לספק סביר.


בפרקטיקה ,קיים קושי אמיתי ליצור הבחנה בין פעילות מסחר לגיטימית לניסיון להשפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך. קו ההגנה המרכזי של נאשמים בעבירות שכאלו הוא מתן הסברים המבוססים על פרקטיקת המסחר בשוק כדי להראות מדוע לא פעלו כדי להשפיע על השער וכי מדובר בניצול לגיטימי של שיטת המסחר המקובלות.

  

היכן עובר קו הגבול בין מניפולציה מכוונת לבין מסחר לגיטימי ?

למעשה הקו דק מאד ,לעתים בלתי נראה. כדי להוכיח מניפולציה אסורה יש צורך להיכנס עמוק לתוך מוחו ומחשבותיו של אדם , דבר שהוא למעשה בלתי אפשרי.

  

בעניין זה ניתן להתרשם מדבריו של כב' השופט גולדברג בע"פ 8710/96 בענין מרקדו:


"
האם קיימת הבחנה בין "מניפולציה" ובין "תרמית"? …., עצם זיהוי השפעה על השער איננו זיהוי של השפעה מניפולטיבית. זיהויה של השפעה מניפולטיבית הוא בזיהוי כוונה פסולה אצל המניפולטור. סיכומם של דברים, כאשר פעולה במסחר נחזית להיות כשירה, דברים שבלבו של העושה הם שהופכים אותה לאסורה. השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ובלי שתשקף ביקוש או הצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה.

 
אין די בכך שמשקיע הפועל במסחר מודע לכך שפעולתו תשפיע, קרוב לוודאי, על השער, כל עוד מטרתו האמיתית היא לרכוש או למכור את המניה….העבירה של השפעה בדרכי תרמית על שער נייר ערך נבחנת על פי מעשיו וכוונותיו של הנאשם ביום המסחר בבורסה, דהיינו: האם פעל בבורסה מתוך רצון אמיתי לקנות או למכור מניות, או מתוך כוונה להשפיע על השער, כתכלית בפני עצמה…"

  

איך אם כן מתגברים על הקושי להיכנס למוחו של הסוחר שבצע את הפעולה ?

 

בפסיקה נקבע כי מכיוון שקשה לעמוד על הכוונה המניפולטיבית היוצרת את המטרה, יש להסיק את המטרה המניפולטיבית מתוך הראיות הנסיבתיות. או במלים פשוטות : מקבץ המעשים והפעולות של הסוחר מביאים למסקנה כי הכוונה היחידה שעמדה לנגד עיניי היתה להשפיע על על השער.

 

בת"פ (תלאביב) 2587/06 מ"י נ' כבירי, ישנה התייחסות לנושא תוצאת הלוואי של השפעה על שערי מניות כתוצאה מפעילות מסחר רגילה ולגיטימית .

  

"פעולות סחר בשוק ההון להן תכלית כלכלית, אף אם תביא גם לעלית שער המניה, מעצם טיבה של קשירת עסקה בשער ההיצע העשוי להיות גבוה משער הבסיס, הינה פעולה "אמיתית" ואינה יכולה להיחשב כהשפעה בדרכיתרמית. כל זאת אף אם נהנה המשקיע מתוצאה עקיפה הרצויה לו, כמו רווח 'חוץ שוקי' לתכנון מס לגיטימי. עסקה אמיתית עלולה להיות "תרמית", אך הדברים אמורים רק בעסקאות שמצג השווא כלול בהם פעולות מסחר הנחזות להיות תמימות אך אינן כאלו, בניסיון ובכוונה להטעות את ציבור המשקיעים…"

 
כבר ניתן להבין מדברים אלו כי המשימה העומדת בפני התביעה מורכבת וקשה שכן החשודים יטענו כי פעולותיהם היו לגיטימיות וגם אם התוצאה היא השפעה על השער הרי שאין בכך כדי להוכיח כי פעולותיהם היו מכוונים אך ורק למטרה זו.

 

 ישנם שני הבדלים בולטים בין פרשת אופמת לבין פרשת פסגות :

  

משך הפעילות.

בראשונה ,היה מדובר במסכת פעולות ממוקדת וקצרה ששיאה היה בפעולה אחת בודדת ואילו בשניה מדובר כנראה בפעולות שיטתיות ונמשכות לאורך זמן, מעין דפוס פעולה שחזר על עצמו. בנוסף ,בפרשת פסגות החשודים התמקדו בנייר ערך אחד בו נטען כי "שלטו" במחירו . ואילו בראשונה לא היה אלמנט כזה בשל ההיקף העצום של הפעילות בשוק המעו"ף שאינה מאפשרת שליטה דומיננטית של שחקן אחד בלבד.

 

אופי השוק.

הבדל משמעותי נוסף הוא באופי הפעילות: באופמת היה מדובר בשוק האופציות לו מאפיינים ייחודיים משלו ו"כללי משחק" שונים מהותית מעולם המסחר במניות ואגרות חוב. המסחר באופציות מורכב הרבה יותר ולכן היה קשה יותר להוכיח כי מעשיהם חרגו מן האפשרי והסביר. בעניין פסגות מדובר בשיטות לא מורכבות במיוחד שהנטען כי מנצלות ,בין היתר, את "כח הקניה" העצום של חשבון הנוסטרו של החברה , כדי להזיז את המחירים.

  

בסיכומו של דבר

 

על פניו נראה כי המקרה הנוכחי חמור יותר מפרשת אופמת .לכאורה אופי הפעילות הזו ,משכה והשיטות בהן נעשתה, מעלות שאלות בעייתיות למדי מבחינת הנאשמים.   עדיין ,עומדת השאלה המהותית והיא עד כמה יכולים בתביעה ובתי המשפט להתערב באופי ושיטות הפעולה של הפעילים בשוק ועד כמה יש להם את הכלים לבחון ולהעריך את חומרת ההתנהלות ומשמעותה אל מול הנהוג והמקובל ,ולקבוע את האסור והמותר.

אבחנות שכאלו עשויות להיות מלאכותיות למדי שכן קשה לעתים לאבחן את קו הגבול בין פעולות מסחר לגיטימיות לבין כאלו שאינן ,כמו כן עומדת שאלת היישום שהרי כל התערבות ויצירת כללי מותר ואסור מהווה התערבות במסחר החופשי ותביא לפגיעה עקיפה בציבור המשקיעים ובבסיס השיטה המאפיינת את שוקי ההון הגלובאליים.

 יתכן והכיוון הנכון הוא הכיוון בו נוקט הנשיא אובמה ברפורמה הפיננסית המדוברת שלו ,בה הוא מבקש להפריד ולאסור על בנקים וחברות העוסקות בניהול כספי ציבור לעסוק, במקביל ,במסחר עצמי.

כך או כך אלו סוגיות מורכבות מאד ונותר לראות כיצד תתפתח הפרשה ומה תהיינה השפעותיה על "כללי המשחק" בשוק המניות המקומי.